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UNIVERSITE DE CLERMONT 1
FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
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LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES
MINORITAIRES
DANS LES S0CI~TEs
DE
CAPITAUX

EN
DROIT FRANCAIS
ET EN
DROIT ANGLAIS
COMPARES

THESE
présentée et publiquement soutenue devant
la Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Clermont 1
pour l'obtention du grade de
Docteur en Droit
(Mention Droit Privé)
par
Marie-Danielle POISSON
Président du Jury : Monsieur le Doyen J. STOUFFLET
Août 1984
/

J
URY
Monsieur le Doyen J.
Stoufflet
Président
Professeur à la Faculté
de Droit de Clermont l
Monsieur G. Rouhette
Suffragant
Professeur à la Faculté
de Droit de Clermont l
Monsieur J. Azéma
Suffragant
Professeur à la Faculté
de Droit de Lyon III
Monsieur Y.
Chaput
Suffragant
Professeur à
~a Faculté
de Droit de Clermont l
La Faculté n'entend donner aucune approbation
ni improbation aux opinions émises dans cette thèse
ces opinions doivent être considérées comme propres
â l'auteur.

UNIVERSITE DE CLERMONT 1
FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
Président de l'Université
M. M. COULET
Vice-Présidents de l'Université
M.
R.
CHIROUX
M.JP. VEDRINE
M. R. VALLET
Secrétaire Général de l'Université
M. ,]. ORTOLI
Doyen de
la Faculté
M.
J.
ROHR
Assesseur de
la Faculté
Mme A. LEBIGRE
Secrétaire Général de la Faculté
Mme J
ESTORGES
Professeurs de la Faculté
M. 8, BADIE
M.
Y.
CHAPUT
M.
R
CHIROUX
M.
PM. EISEMANN
M.
P
FAVRE
Mme A.
LE8IGRE
M. M. LEMOSSE
M. JP.
MACHELON
M.
J.
PREVAULT
M. S.
REGOURD
M.
J
ROHR
Mme A.
ROUHETTE
M.
G.
ROUHETTE
M.
J
STOUFFLET
M.
D. TURPIN
M. E. WAGNER
Professeur associé
M. JP. DESCHANEL

SOM MAI R E
INTRODUCTION
PREMIERE PARTIE
L'INTERVENTION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES
DANS LA VIE SOCIALE
TITRE l
La participation des actionnaires minoritaires
aux assemblées générales
chapitre l
L'information des minoritaires sur la vie sociale
Chapitre II
Les conditions de la présence des minoritaires
aux assemblées
TITRE II : Le contrôle des décisions sociales par les mino-
ritaires
Chapitre l
: L'objet du contrôle des décisions sociales par
les minoritaires
Chapitre II : L'exercice du contrôle des décisions sociales
par les minoritaires
DEUXIEME PARTIE
LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS DES
ACTIONNAIRES MINORITAIRES
TITRE l
La protection de la qualité d'associé des mino-
ritaires
Chapitre l
: Les fondements de la protection des minoritaires
en qualité d'associé
Chapitre II : Le régime de la protection des minoritaires en
qualité d'associé

(,
TITRE II : La protection de la qualité d'investisseur des
minoritaires
Chapitre l
: La protection de l'égalité des investisseurs
sur le marché financier
Chapitre II : La protection des minoritaires dans les regrou-
pements de sociétés
CONCLUSION
-----------

-
l
-
l N T R 0 DUC T ION
Le sort des actionnaires minoritaires a déjà fait
l'objet de bien des études
(I Q )
et n'a cessé de préoccu-
per la doctrine juridique depuis llavènement des sociétés
de capitaux.
Sans doute peut-on difficilement comparer la situation
des minoritaires au début de ce siècle avec celle qui est
la leur actuellement. Pourtant, ni les exortations des
auteurs.
ni
les efforts de la jurisprudence, ni même les
lnterventions du législateur, n'ont mis fin aux difficul-
tés que soulève la présence dans les sociétés de capitaux
de deux catégories d'actionnaires,
les majoritaires et les
minoritaires.
Le sujet présente d'ailleurs un
lntérêt nouveau â
notre époque où les pouvoirs publics multiplient les for~
mules d'incitation â
investir dans les valeurs mobilières (2° ,
Le nombre des actionnaires est en augmentation et selon une
étude récente
(3°). on comptait en France,
â la fin de
llannée 1979, environ deux milLions trois cent
mille action-
naires,
soit un actionnaire pour vingt-trois habitants.
contre un million sept cent mille actionnaires,
soit un pour
trente et un habitants, au début de 1978.
Par comparaison, on relève que la Grande-Bretagne atteignait
une proportion de un actionnaire
pour vingt-quatre habit~nts
en 1976,
la République Fédérale d'Allemagne un pour quatorze
habitants en 1975,
le Japon un pour douze habitants en 1979,
et le~ Etats-Unis un pour sept habitants en 1980.
------------------------------------------------ ----.----- --------
1°).
2°)
et 3°)
:
Voir ces notes page suiva.nte
(1 bis)

-
l
bi.s -
Notes de
la page 1
l D )voir notamment en France:
R David,
La protection des
minoritês dans les sociétés par actions,
Thèse Paris 1928 _
,
Mendizabal Noguès,
Le droit de retraite de l'actionnaire,
mode de protection des minorités dans
les sociétés par
actions,
Thèse Paris
1956 - D Schmidt,
Les droits de la
minorité dans
les sociétés anonymes,
Sirey 1970 -
sans tenir
compte des nombreux ouvrages et articles sur les droits des
actionnaires et sur l'abus de majorité,
dans
les sociétés
isolées ou dans
les sociétés groupées,
qui consa~rent Une
partie de leur attention à
la question des droits des mino-
ritaires.
2°)
Ainsi,
en France,
la Loi du
13
juillet (n°
78-761)
et
celle du 29 décembre
1982
(nO 82-1126)
-
(Voir Memento
fiscal nO
234
â
236).
En Angleterre,
des mesures sont â
l'êtude pour amêliorer
la rêqlementation des investissements afin d'inciter les
citoyens britanniques â placer leur êpargne dans les valeurs
mobilières
(voir sur ce point,
rapport Gower publiê par le
Department of Trade
(1984J
JBL 134).
3°)
Voir Commission des Opérations de Bourse,
Les action-
naires,
les Français et le marché des actions,
La documen-
tation française
1981,
plus spécialement page S4
.

-
I I -
Ces statistiques montrent, sans qu'il soit besoin d'insis-
ter, la place qu'occupent les actionnaires dans la vie
économique des pays occidentaux. Or, la plupart des action-
naires sont de petits porteurs qui participent au capital
de la société, soit directement, soit par l'intermédiaire
d'investisseurs institutionnels. Cette évolution impose
que l'on examine la protection offerte à ces actionnaires
dans les sociétés de capitaux.
Et cela d'autant plus que l'accroissement de la participa-
tion de l'Etat dans les sociétés et l'existence dans les
grandes entreprisesd'un transfert du pouvoir des action-
naires vers les dirigeants (1°), ainsi que le renforcement
des prérogatives des salariés conduisent légitimement à
s'interroger sur le rôle et les droits des actionnaires.
L'intérêt d'une comparaison avec le Droit anglais
apparaît immédiatement. La situation de l'actionnariat
britannique est très proche de celle de l'actionnariat
français, comme en témoignent les statistiques que nous
avons citées. Pourtant, Paris n'a jamais atteint, comme
place financière, le prestige de Londres qui, bien que
n'étant plus la première dans le monde, a su attirer les
investissements non seulement européens, mais également
américains. Les professionnels du marché financier anglais
ont, en effet, compris très tôt que la meilleure incita-
tion à investir consistait à édicter des règles strictes
de conduite afin de donner confiance à la clientèle et
d'informer le public sur les sociétés dont ils négociaient
les titres. Cette compréhension compte certainement pour
beaucoup dans le succès de la C~~y de Londres. Elle expli-
que
aussi le refus des juges anglais d'intervenir dans
les problèmes internes aux sociétés.
1°) JK Galbraith, Le nouvel Etat industriel, NRF 1976

- rrr -
La première chose qui frappe, en effet, à l'étude de la
protection des minoritaires en Droit anglais, c'est la
réserve dont les tribunaux anglais ont fait preuve, jus-
qu'à une époque récente, lorsqu'ils se trouvaient confron-
tés aux conflits entre actionnaires majoritaires et mino-
ritaires. Cette attitude est assez surprenante a priori,
si l'on se rappelle que le Droit anglais relève du sys-
tème de la Common Law et non, comme le Droit français, d'un
système civiliste.
Selon la tradition juridique anglaise, en effet, le Droit
se crée à partir du précédent. C'est donc le juge qui fait
le Droit, le législateur n'intervenant que pour pallier
les lacunes ou le vieillissement de la Common Law (1 0 ).
On est, par conséquent, étonné que les tribunaux aient pu
abandonner les minoritaires à leur sort. Cette situation
est moins choquante lorsque l'on tient compte du rôle joué
par les institutions financières de la City dans la pro-
tection des investisseurs et donc des actionnaires.
Ces constatations démontrent l'intérêt d'une compa-
raison entre la protection des actionnaires minoritaires
en France et en Angleterre.
Est-il besoin d'évoquer en outre l'influence qu'a exercé
dans le passé le Droit anglais des sociétés. L'Angleterre
n'est-elle pas considérée comme la patrie d'origine des
sociétés de capitaux. L'exigence de sept actionnaires pour
constituer une société anonyme (paradoxalement supprimée
--------------------------------------------------------------
1°)
Sur le système
juridique anglais,
consulter nota~ment ;
David,
Gutteridge & wortley,
Introduction à
l'~tude du Droit
privê de l'Angleterre,
Sirey 1948 -
Ph James,
Introduction
to English Law,
Butterworth 1972 -
KJ Eddey, .The English
Legal System,Sweet & Maxwell
1971
-
SF Milson,
Historical
Foudations of the Common Law,
Butterworth 1969

- IV -
en Angleterre, alors qu'elle est demeurée en France), le
rôle de l'information des actionnaires, le contrOle des
comptes par les commissaires aux comptes, sont des exem-
ples marquant des emprunts qui ont été faits par les ju-
ristes français au Droit anglais.
Enfin, il ne faut pas perdre de vue que le Royaume-Uni
et l'Irlande sont les seuls pays d'Europe relevant de la
Common Law (1°), mais que nombreux sont les pays dans le
monde â avoir adopté ce système. Il suffit d'en citer
quelques-uns (les Etats-Unis, le Canada, l'Australie, la
Nouvelle-Zélande, etc ••• ) pour remarquer leur importance
économique. L'étude du Droit anglais des sociétés peut,
donc,
se présenter comme un préalable â celle de ces
Droits, car ils ont pour point de départ le Droit anglais,
même si certains d'entre eux ont actuellement largement
dépassé celui-ci
(2°)
La comparaison entre le Droit anglais et le Droit
français ne présenterait pas beaucoup d'intérêt si l'on
devait se contenter des différences qui les séparent.
Or, i l s'avère que de nombreux points de convergence les
rapprochent, spécialement en Droit des sociétés.
Certes,
le Droit français est fondé sur la législation
édictée par le Parlement (et en Droit des sociétés sur la
Loi du 24 juillet 1966 principalement), et depuis l'inter-
diction des arrêts de règlement,
les tribunaux se conten-
tent d'interpréter et d1appliquer les 10is. Mais le Droit
des sociétés est justement un domaine du Droit anglais oü
1 0 )
Encore que
le Droit écossais soit fortement influencé
par la tradition romaniste
- Voir H David,
Introduction à
l'étude du Droit écossais,
LGDJ 1972
.
2 0 )
Ainsi
le Droit américain des sociétés qui,
bien que
conservant des bases communes avec le Droit anglais,
va
très au-delà de celui-ci.

- v -
les textes législatifs ont pris peu â peu le pas sur les
précédents jurisprudentiels. Les lois se sont multipliées
ces dernières années, et sont actuellement en vigueur les
Companies Act de 1948, 1967, 1976, 1980 et 1981. Ces textes,
qui se chevauchent, sont d'un maniement difficile et une
consolidation est heureusement en cours.
Inversement, de son côté, le Droit français des sociétés,
laisse une place importante à la jurisprudence qui a été
à l'origine de certaines notions, comme l'abus de majorité,
clef de vonte de la protection des minoritaires
(1°).
De même, en ce qui concerne le marché financier,
l'instau-
ration de la Commission des Opérations de Bourse et son
action ont considérablement amélioré la protection des
investisseurs. Le prestige de la City de Londres demeure,
mais la r~glementation boursière française n'a plus beau-
coup a envier a la 6eI6-~egulatiDn (2 Q ), cet ensemble de
règles édictées par les professionnels anglais.
Avec l'entrée de l'Angleterre dans la Communauté Econo-
mique Européenne, les ressemblances se sont accentuées.
Comme manifestation récente de l'harmonisation européenne,
on peut citer la seconde directive sur le capital social
et la quatrième directive sur les comptes sociaux, qui se
sont traduites respectivement par les Lois du 30 décembre
1981
(JO)
et du 30 avril 1983 (4 Q ), en France, et les
1 ° ) Sur cette notion,
voir infra nO
147 et suive
2 ° )
Sur ces
régies,
voir notamment infra,

3°)
JO
3 1 décembre
1981 ,
Loi n° 81-1162
4 ° )
JO
3 mai
1983 ,
Loi n° 83-353
.

- VI -
Companies Acts de 1980 et 1981
(1°).
Malgré ces rapprochements entre les deux Droits,
l'existence d'une tradition juridique très différente ne
permet pas l'assimilation des techniques employées pour
atteindre un même objectif, à savOir ici la protection
des actionnaires minoritaires. L'interprétation des textes
de Loi est conditionnée par cette différence de conception,
de sorte que la même disposition légale n'est pas forcé-
ment comprise d'une manière identique par les juristes
des deux pays
(2°).
La place accordée, en Droit anglais, à la liberté contrac-
tuelle se retrouve dans le Droit des sociétés, qui contient
peu de dispositions impératives. Les actionnaires sont
libres de régler leurs rapports entre eux dans les statuts
ou par convention particulière. En France, l'idée que la
société est une institution
est trop prononcée pour qu'une
telle liberté soit laissée aux actionnaires :
la Loi fran-
çaise organise la vie sociale et laisse peu de place à la
volonté individuelle dans le fonctionnement des sociétés
de capitaux. La doctrine ne joue pas non plus un rôle simi-
laire. Les auteurs anglais se contentent d'une analyse des
solutions offertes par la Loi ou les tribunaux
(3 Q ), alors
que la doctrine française tente plutôt d'en dégager des
principes généraux. Mais là encore, i l existe des excep-
tions et certains auteurs anglais vont au-delà de ce stéréo-
type
(4').
Au-delà des ressemblances actuelles,
i l est donc clair que
les différences demeurent essentielles. Pourtant, les ju-
ristes anglais et français rencontrent les mêmes difficultés
pour élaborer une protection effective des actionnaires
minoritaires.
---
-----------------------------------------------------------
1°),
2°),
3°)
et 4°)
:
voir ces notes
p.
suivante
(VI bis)

- VI bis -
Notes de
la page VI
1 0 )
Sur le Companies Act de
1980,
consulter notamment:
Sugarman, Pigott, Dyer,
Renshall,
Boyle,
Birds, Mordsley
and Ashe,
The Companies Act 1980,
1 the Co Law
(1980)
pp 135,
190,
233,
280
,
et 2 the Co Law p
13 et 20 -
Prentice, The Companies Act 1980, Sweet and Maxwell
-
Joffe
&Hochhauser,
The Companies Act 1980
:
a practical
guide,
Oyez publ.
Ltd -
Sur le Companies Act de 1981
: Morse,
Arora,
Ryan and
Morris,The Companies Act 1981, Sweet and Maxwell
1982 -
Renshall,
Pennington, Charkin & Sugarman.
The Companies
Act 1981.
3 the Co Law
(1982)
19,
66.
115,
168
.
2°)
Comme le souligne JA Jolowicz
(Les décisions de
la
Chambre des Lords.
Rev Int Dr comp 1979 p 521,
citation
p 535)
"pour le meilleur et pour le pire,
le système de
Droit judiciaire est si puissant en Angleterre que
llins-
tinct de
l'avocat anglais est de considérer que
la signi-
fication d'une
loi est au mieuK incertaine
jusqu'à ce que
les décisions
judiciaires lui aient montré comment elle
devait être appliquée".
30)
Selon les mots de David
(Les contrats en Droit anglais.
LGDJ 1973, P 9)
"la doctrine
se borne â
les classer,
â
les
·nalyser
; elle ne considère pas que son rOle soit de les
critiquer, moins encore de
s'élever au-dessus de
la casuis-
tique pour découvrir et pour énoncer des règles et des prin-
cipes".
4°)
Ainsi en est-il par exemple de Gower,
Schmitthoff, ou
encore Hadden,
dont nous
aurons
l'occasion de citer les
ouvrages â maintes reprises au cours des développements
ultérieurs.

- VII -
l
-
LES DIFFICULTES
DE LA PROTECTION DES
ACTIONNAIRES MINORITAIRES
, Elles tiennent principalement aux caractéristiques de la
notion de minoritaires. Il est, en effet, impossible de
dire qui sont exactement les actionnaires minoritaires.
Il ne s'agit pas d'une catégorie particulière d'action-
naires ; tout au plus peut-on les définir comme des
actionnaires qui ne détiennent pas le contrôle de leur
société et ne forment généralement pas un groupe cohé-
rent.
Ce sont des actionnaires
Qui dit actionnaires, dit sociétés par actions. Lorsque
l'on parle d'actionnaires minoritaires, on vise par consé-
quent
les associés des sociétés anonymes ou en comman-
dite par actions. Cependant, pour ces dernières sociétés,
la plupart des règles de fonctionnement sont celles de la
société anonyme : sinon ce sont celles de la commandite
simple
(art 251 de la Loi de 1966). En outre, elles sont
peu nombreuses et la dissociation entre la gestion et la
surveillance, l'une réservée aux commandités commerçants
responsables indéfiniment, l'autre appartenant aux com-
manditaires actionnaires, règle, dès l'origine, le droit
d'intervention dans la vie sociale pour les actionnaires
non dirigeants. Nous ne nous
r~fèrerons que rarement,
pour ces raisons,
a ce type de société qui n'a d'ailleurs
pas d'équivalent direct en Droit anglais.
En Angleterre, en effet, les actionnaires minoritaires,
mlno41ty ~ha4enotde4~, participent â l'une des deux formes
de Company llmlted by ~ha4e~, c'est-â-dire la p4ivate com-
pany ou la public company.

-
VIII -
Depuis que le Companies Act de 1980 a modifi~ les critères
de distinction entre ces deux catégories de sociétés, on
peut les rapprocher des sociétés anonymes françaises dites
IIfermées" et de celles faisant publiquement appel A l'épar-
gne. Conune la société anonyme "fermée", la plt..[vate company
se caractérise par une plus grande souplesse de constitu-
tion et par l'interdiction d'offrir ses titres au public;
en revanche, en Droit anglais, aucun capital minimum n'est
exigé, alors qu'en Droit français, le montant de leur capi-
tal doit être au moins équivalent ~ deux cent cinquante
mille francs. Quant aux pubt.ic cDmpan.[e~, elles supposent
un capital minimum de cinquante mille Livres, qui doit être
immédiatement libéré du tiers de son montant ; par compa-
raison, les sociétés françaises faisant publiquement appel
à l'épargne doivent recueillir un capital d'au moins un
million cinq cent mille francs. La Loi française exige
pour toutes les sociétés anonymes une libération immédiate
du quart du capital (1°).
Seules les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne
et les public companie~ peuvent placer leuDs actions dans
le public et faire inscrire celles-ci en Bourse. Il faut
donc, en pratique, ajouter une autre catégorie de société
aux deux déjà indiquées, celles qui sont cotées. Cette nou-
velle distinction entre les sociétés cotées et les autres
se justifie par le fait que les actionnaires des premières
sont plus protégés que ceux des secondes, notamment quant à
1 0 )
Sur la différence entre ces deux sortes de sociétés
en Droit français,
voir en particulier:
RabIot,
Traité
élémentaire de Droit commercial, Tome I,
nO
1040
en Droit anglais:
schmitthoff, op cit,
ch 4 P 44 et suiv.-
Morse,
Charlesworth & Cain Company Law,
Stevens 1983, p 45
et suiv.

- IX -
l'information qui leur est fournie et en raison de la sur-
veillance qu'exercent les institutions boursières sur les
sociétés cotées. Nous serons donc conduits, au cours de
cette étude, â envisager le sort des actionnaires minori-
taires dans ces sociétés. Cependant, précisons que bien
des problèmes rencontrés par les minoritaires des sociétés
anonymes "fermées", sont subis de la même manière par les
associés minoritaires des sociétés à responsabilité limitée.
Il serait plus logique, en réalité, du point de vue de la
protection des actionnaires minoritaires, de distinguer l~s
sociétés peu importantes,
les sociétés moyennes et les
grandes sociétés.
Les difficultés entre les minoritaires et les majoritaires
apparaissent plus souvent dans les sociétés de taille moyenne
que dans celles qui placent leurs actions dans le public,
car elles tiennent à présenter une bonne image de marque aux
petits investisseurs.
Ces précisions sur les sociétês visées par notre étude per-
met de relever une des difficultés de la notion d'action-
naires minoritaires : comment assimiler les actionnaires
de sociétés aussi différentes que celles que nous venons
d'énumérer, alors que leur sort diffère autant en raison
de la forme de société dont ils font partie, que de l'im-
portance de celle-ci ?
La notion d'actionnaires minoritaires recouvre donc une
grande variété de situations. pourtant, un élément est
commun à tous ces actionnaires : ils ne détiennent pas le
contrôle de la société.

- x -
BI
Ç~!_!2~!Qnn!!~!!_n!_g!~!!nn!n~_E!!_!!_2Qa~~~!!
g!_!!~~_!QS:!!~!
Le concept du contrOle est plus économique que juridique,
ce qui explique qu'il ait dérouté quelque peu les juris-
tes (1°). En outre, ce mot a deux significations distinc-
t.es : 11 signifie "surveillance" dans son sens courant,
et "domlnat.lon/maltrise ll dans une acception empruntée au
terme anglo-américain de "c.ontILol". C'est cette seconde
idée qui doit être retenue ici.
Le contrOle est défini par Berle (2°)
comme la capacité
de choisir les dirigeants qui a pour corollaire la capa-
cité d'influencer le conseil d'administration et si pos-
sible de le dominer. Les actionnaires détenant le contrOle
de la société sont ceux en mesure de faire passer les
décisions qu'ils proposent et de les faire exécuter par
des dirigeants qu'ils ont choisis.
Ce contrOle est plus ou moins stable, selon le pouvoir de
vote que représente la participation de ces actionnaires.
Il peut être absolu (90 % du capital), quasi-absolu (75 ,
ou plus du capital), majoritaire (50 % ou plus du capital)
ou minoritaire (moins de 50 , du capital). En principe,
ces actionnaires contrOlent la société s'ils ont la possi-
bilité d'assurer le vote si ce n'est des décisions requé-
rant une majorité qualifiée, du moins des décisions ordi-
naires. En pratique, cependant, d'autres facteurs inter-
viennent, qui permettent ce que l'on appelle un contrOle
minoritaire (wo~king con~~ol). Ce terme ne signifie pas
que l~s actionnaires minoritaires contr~lent la société.
Il indique seulement qu'avec un pourcentage inférieur à
la majorité des actions, il est possible d'avoir 1a mat-
trise de la société.
1°)
et 2°)
:
Voir ces notes p.
suivante
(X bis)

- X bis -
Notes de
la page X
1°)
Comme le dit Gavalda
(Rev Soc 1977 p 401)
: "L'appréhen-
sion de notions économiques aussi
fuyantes que celle de
contrôle ne s'accomode pas de
la géométrie juridique".
Sur la notion de contrOle, on pourra consulter:
Berle
& Means,
rhe modern corporation and private property,
MacMillan
1932 -
Berle, Control in corporate Law,
58 Colum-
bia Law Review
(1958),
p 1212 - La~arides, Acquiring
compa-
nies-the problems of ownership and control,
4 the Co Law 66 -
Pickering,
Shareholder's voting rights and company control,
81 LQR
(1965)
248 -
Vanhaecke,
Les groupes de sociétés, LGDJ 1962,
pp 25 et suiv.-
Champaud, Le pouvoir de concentration de
la société par actions,
Sirey 1962, p 161
-
id, Les méthodes de
groupement des sociétés,
RTDCom 1967 p 1003 -
Rodiêre,
Le Droit des sociétés dans ses
rapports avec la concentration, études CEE concurrence 1967,
n° 5 pp 17 et suiv.
-
Fatouros, Problêmes et méthodes d'une
réglementation des entreprises multinationales, Clunet 1974,
p 498 -
S oztek, La protection des actionnaires dans
les groupes
de sociétés dirigés par une société holding,
nouvelle imprimerie
du Léman 1982, pp 51 et suiv.
-
Bermond de Vaulx,
L'usage de
la
notion de contrôle par le conseil d'administration ou le direc-
toire dans
les sociétés anonymes,
JCP
1970 ed CI n°
88496 -
Berr,
La place de
la notion de contrOle en Droit des sociétés,
Mél Bastian,
vol I, P 1 à
22.
2°)
Voir article cité supra p 1212
: "Contltal may be de61ned
a~ the capaclty to choo~e dlltectolt~. A~ a coltollalty, lt caltltle~
capaclty to ln6luence the boaltd 06 dlltectolt~ and pa~~lbly ta
domlnate lt".


- XI -
Il suffit, en effet, d'avoir la majorité â l'assemblée,
pour dominer celle-ci, et en même temps la société. Or,
tous les actionnaires ne participent pas ~ ces réunions
d'assemblée. L'absentéisme
des
actionnaires, constaté
depuis longtemps par la doctrine (1°), autorise un petit
groupe d'actionnaires ou un seul actionnaire, â imposer
ses idées, puisque les décisions sont prises sur la base
des actionnaires présents ou représentés. Bien sUr, un
certain quorum est en principe requis, mais celui-ci n'est
élevé qu'~ la première convocation, en France, et se résume
â deux actionnaires en Angleterre.
La dispersion des actions entre les mains de petits por-
teurs favorise également ce type de situation. Un groupe
organis~, sachant mobiliser les voix des autres action-
naires ~ son profit, l'emportera g~n~ralement face ~ une
multitude d'actionnaires isolés les uns par rapport aux
autres .
La reconnaissance par la Loi des mandats de vote contribue
~ assurer le pouvoir des actionnaires détenteurs du con-
trOle, les petits actionnaires ayant une propension très
forte ~ confier le soin de les représenter aux dirigeants
sociaux.
Lorsqu'il s'agit de soci~tés groupées, le contrOle est
conforté par des accords, comme les ententes, des contrats
de gestion, des contrats d'intégration, ou par des influ-
ences personnelles (dirigeants communs), qui, grâce aux
1°)
F. Bloch-Lainé, Pour une réforme de
l'entreprise, ed
Seuil,
1963 pp 56-57 -
L.
Mazeaud,
Rapport sur la souve-
raineté de fait dans les sociétés anonymes en Droit fran-
çais, Trav Capitant, tome XV,
1963, P 330 -
Ripert, Aspects
juridiques du capitalisme moderne,
LGDJ 1951 -
Cl Schmitthoff,
Commercial Law in a
changing economical climate,
Sweet & Max-
well
1977, p
21
- Voir aussi COB, op cit, P 119
.

-
XII -
liens ainsi tissés entre les sociétés du groupe, obligent
chaque société â suivre les orientations décidées au sein
de la société mère (1°).
On a même pu constater qu'il était possible de contrôler
une société sans détenir d'actions, dans certains cas.
En effet, dans les sociétés multinationales, une équipe
de spécialistes de la gestion a entre les mains toutes
les rênes de la société et la technicité des décisions à
prendre ne permet pas aux actionnaires de remettre en
cause la politique sociale proposée par les dirigeants.
On parle alors de "ma.nage.ment con.tJLol" ou encore de
"technostructure"
(2°). Cependant, cette possibilité ne
se rencontre que dans un petit nombre de sociétés.
Cette étude des différentes formes que peut adopter le
contrôle fait clairement apparaitre que l'expression cou-
ramment employ~e pour d~signer les actionnaires d~tenant
ce contrôle, d'actionnaires majoritaires est d~ceptive.
Ces actionnaires ne sont pas toujours propri~taires de
la majorit~ des actions. Inversement, le titulaire d'un
pourcentage par exemple de 20 % du capital social sera,
selon les soci~tés, majoritaire ou minoritaire, car il
peut s'être rallié aux majoritaires et les soutenir.
L'importance de la participation, par cons~quent, n'est
pas suffisante pour d~finir la qualité d'actionnaire majo-
ritaire. Elle est tout au plus une présomption de la qua-
lité de majoritaire ou de minoritaire. Les majoritaires,
pris séparément, ne détiennent pas toujours une part très
grande du capital, et ne sont souvent majoritaires qu'à
condition de se grouper. De leur cOté, les minoritaires
peuvent à eux tous posséder plus d'actions que ceux qui
1°)
Sur
les
groupes,
voir infra
2°)
Voir
sur ce point Berle,
lac
cit,
p
1213 -
JK Galbraith,
Le nouvel Etat industriel,
NRF
1974

-
XIII -
contrôlent la société. Il faut donc faire appel ~ un autre
facteur pour qualifier les minoritaires: ce facteur, c'est
la cohésion.
Contrairement aux actionnaires majoritaires, les actionnaires
minoritaires ne forment généralement pas un groupe cohérent
et organisé. Or, c'est cet élément qui fait la force de la
majorité.
Les minoritaires agissent, en effet, rarement d'une manière
concertée. Des regroupements occasionnels peuvent avoir lieu
~ l'occasion d'une décision particulièrement importante, mais
les minoritaires ne constituent pas ce que l'on pourrait ap-
peler "une minorité", contre-poids de la majorité.
L'une des raisons de cette situation est le manque d'homogé-
néité du groupe des minoritaires. Les actionnaires majori-
taires sont réunis par un intérêt commun : ils veulent orien-
ter la politique sociale de telle sorte que la société par-
vienne à l'optimum de ses possibilités, même si cet objectif
ne peut se réaliser qu'à plus ou moins long terme. Les autres
actionnaires sont tantôt des spéculateurs, qui ne s'intéres-
sent à leur action qu'en tant que moyen de spéculer sur l'of-
fre et la demande, tantOt des épargnants qui cherchent un
placement sar et rentable, c'est-à-dire un dividende régulier
et élevé, tantôt des actionnaires qu'intéresserait la parti-
cipation à la vie sociale, mais qui ne détiennent qu'un nom-
bre d'actions trop limité pour pouvoir agir efficacement.
Il faut, en outre, faire une place spéciale aux investisseurs
institutionnels dont le poids dépasse souvent largement Itim-
portance du capital qu'ils détiennent dans la société, en rai-
son
de leur influence financière et du potentiel d'investis-
sement qu'ils représentent.

- XIV -
Il est, de plus, impossible d'assimiler les motivations
d'un petit porteur à celles d'une société qui prend une
participation dans une autre société. Si faible que soit
cette participation, elle peut se révéler déterminante
pour l'avenir de la société:
i l peut s'agir d'un préa-
lable à l'intégration dans un groupe, ou d'un moyen pour
un concurrent de mieux surveiller les activités de la
société, ou plus simplement d'une opération financière •••
Si l'on ajoute que parmi ces actionnaires, certains qui
font actuellement partie des minoritaires peuvent décider
de faire confiance à la majorité, et inversement, certains
de ceux qui composent la majorité peuvent passer "dans
l'opposition", on comprendra bien l'hlitérogénliité des ac-
tionnaires dits minoritaires.
Ces actionnaires diffèrent encore des majoritaires par
l'absence d'organisation. Les regroupements s'effectuent
au gré des décisions, et si certains conservent une cer-
taine durée,
i l ne s'agit cependant pas de groupes perma-
nents.
Il existe bien quelques mouvements de défense et
syndicats d'actionnaires, mais on est loin de ce qui existe
par exemple aux Etats-Unis, et ces groupements d'action-
naires minoritaires ne dure généralement que le temps d'une
bataille, afin d'assurer la protection de ces associés à
l'occasion d'une décision spécialement redoutable
(1°).
Il résulte de ces données sur les minoritaires, qu'il
est impossible de dire avec certitude qui sont les action-
naires minoritaires' (2°). Cette constatation influence les
fondements sur lesquels le Droit positif établit la protec-
tion des ces actionnaires.
1°)
voir COB,
Les actionnaires,
op cit,
p
126
2°)
En ce sens Viandier,
La notion d'associé,
Th Paris
1978
(LGDJ),
p
198
:
"Il serait dangereux de
faire produire des
conséquences
juridiques à
la qualité de minoritaire en raison
de
l'extrë~e incertitude
régnant sur le point de savoir qui
est et qui n'est pas minoritaire".

- xv -
II -
LES FONDEMENTS DE LA PROTECTION DES MINORITAIRES
Tirant les conséquences de l'impossibilité de donner une
définition claire de la notion d'actionnaire minoritaire,
la doctrine a multiplié les propositions dans l'espoir de
trouver la solution miracle au problème de la situation
des actionnaires minoritaires. Les Droits positifs fran-
çais et anglais révèlent des conceptions communes, mais
que ni l'un ni l'autre n'ont vraiment cherché â systéma-
tiser.
On trouve trois grands courants dans la doctrine:
la consécration du désintérêt de la plupart de ces action-
naires pour la vie sociale, l'organisation des minoritaires
en contre-pouvoir, l'amélioration des solutions existantes.
1°) ~a_cQnêé2r~t!o~ 9u_d~s!n~éEê~ des ~1noE1!a!r~s
Eo~r_l2 yi~ !o2i2l~
Prenant pour point de départ l'absentéisme des actionnaires
et leur manque d'intérêt pour les affaires sociales, certains
auteurs (1°)
sont parvenus à la conclusion qu'il fallait
retirer à ces minoritaires-bailleurs de fonds tout pouvoir
d'influer sur les décisions sociales. Puisqu'ils sont "rési-
gnés à ne rien comprendre et à ne rien savoir"
(2°), il convient
1°)
En ce sens Ripert,
Aspects
juridiques du capitalisme moderne
LGDJ 1951
-
L Mazeaud,
loc cit -
Berr,
L'exercice du pouvoir
dans les sociétés commerciales, Sirey 1961 p 255 nO
436 -
Champaud, Le pouvoir de concentration dans
les sociétés par ac-
tions, Sirey 1962 p 60 n° 58 -
Hadden, op cit, p
76 et suiv.
2°)
Ripert,
loc cit, p
101 -
Recordon,
La protection des action-
naires lors des
fusions et scissions de sociétés, Genève 1974,
p 55
:
"En ce qui
concerne le bailleur de
fonds,
i l est vain de
chercher à revaloriser une
fonction d'actionnaire que celui-ci
n'est pas prêt à assumer".

-
XVI -
de les traiter comme tels, afin de permettre ~ la majorité
d'exercer d'une manière fructueuse pour la société son
désir d'activité, en lui laissant le champ libre. Les ac-
tionnaires ne sont en définitive que des créanciers par-
ticuliers.
Cette vue désabusée du rôle de l'actionnaire mino-
ritaire nous paraIt excessive. La distinction entre action-
naires-bailleurs de fonds et actionnaires-entrepreneurs
est difficile, voire impossible, ~ faire. En outre, cette
solution supposerait une dissociation entre les sociétés
anonymes importantes et celles de taille plus réduite, la
situation des actionnaires se présentant très différemment
dans ces sociétés. Enfin et surtout, cette consécration
du désintérêt de certains actionnaires pour la vie sociale
ne tient pas compte des raisons de cet absentéisme. Les
actionnaires se mettent en retrait par rapport ~ la vie
sociale parce qu'ils savent que leur présence n'est ni
désirée, ni utile.
Le Droit positif n'a pas suivi cette proposition, mais en
a tiré certaines conséquences en autorisant les actions
sans droit de vote sur lesquelles nous aurons l'occasion
de revenir au cours de cette étude (la).
Bien qu'elle parte de constatations identiques, d'autres
auteurs estiment nécessaire d'établir, dans les sociétés,
un contre-poids au pouvoir majoritaire
(2 0 ). Cette fonction
1°)
Voir infra
2°)
Le principal tenant de cette position doctrinale est
o Schmidt, Les droits de
la minorité dans
la société ano-
nyme,
Sirey 1970,
Bib1io de Droit commercial, Tome XX!
.

-
XVII -
pourrait être exercée par la minorité, véritable organe
social chargé de défendre l'intérêt social et d'empêcher
toute rupture d'égalité entre les actionnaires de la so-
ciHé.
Cette orientation doctrinale a le mérite de tenter
une revalorisation du rôle des actionnaires minoritaires
dans les sociétés de capitaux et d'insister sur la néces-
sité d'apporter des limites au pouvoir des majoritaires.
Elle n'est cependant pas consaorée par le Droit positif
et ne nous paraIt pas pouvoir l'être actuellement, car
elle supposerait des conditions d'organisation et de sta-
bilité du groupe des minoritaires qui sont inexistantes
pour le moment. Il n1existe pas dans la majeure partie des
sociétés de capitaux une minorité, mais des minorités ou
mieux encore des minoritaires. Pour séduisant qu'apparaisse
le parallélisme avec la majorité, force nous est de consta-
ter que les minoritaires ne sont pas, à l'heure actuelle,
dans les deux Droits envisagés, capables d'assumer le rôle
d'un contre-pouvoir.
Entre ces deux positions extrêmes, une grande partie de la
doctrine se contente de préconiser d'améliorer ce qui existe.
Les uns souhaitent que les problêmes des actionnaires soient
traités en parallêle avec ceux des salariés, dans le cadre
de cette entité nouvelle qu'est l'Entreprise (1°).
1°)
Despax, L'Entreprise et le Droit, Thèse Paris
1957 -
Champaud,
Le pouvoir de
concentration de
la soci~t~ par actions
Sirey 1962 -
Paillusseau, La sociét~ anonyme,
technique d'orga-
nisation de
l'Entreprise,
Sirey 1967 -
Rapport Sudreau,
La ré-
forme de l'entreprise,
1975 -
Hadden, company Law and capita-
lism,
Weidenfield & Nicolson,
1977 - Gower,
op cit, p
10 et
p 66 -
N Martin-Kaye,
The theoritical basis of modern Company
Law, (1976]JBL 235.

-
XVIII -
Les autres considèrent qu'il suffirait de quelques mesures
pour revaloriser la condition de l'actionnaire (lO). Ils
estiment impossible, en l'état actuel des structures éco-
nomiques et sociales de notre société, de retirer aux
apporteurs de capitaux tout contrôle de la vie sociale (2°),
même
1
5
11 ne s'agit pas, a l'inverse, de laisser tout action-
naire intervenir dans la gestion. Il faut donner aux action-
naires les moyens de se défendre contre les abus, tout en
reconnaissant aux majoritaires un pouvoir non partagé dans
l'orientation de la politique sociale.
C'est cette orientation qu'adoptent le Droit positif fran-
çais et le Droit positif anglais.
BI
~~ê_2!!~n~~!Qn§_~~~~~!!~2_g~_Q!Q!!_g~~n~_~_!~_e!Q~~2~!Q~
9~~_~~~!Q~n~!E~~_~!nQE!~~!E~~
Les deux Droits se trouvent donc confrontés à des difficul-
tés identiques face aux problèmes des minoritaires : 11 en
résulte que les mesures adoptées pour les protéger sont
pour la plupart similaires. Mais les techniques diffèrent
profondément pour arriver ~ ces résultats. Plus que par
les solutions, le Droit anglais et le Droit français se
démarquent l'un de l'autre par la démarche y conduisant.
Parce que les actionnaires minoritaires ne forment
pas une catégorie définie d'actionnaires, le Droit positif
des deux pays étudiés ne les protège pas en tant que tels,
1°)
En ce sens notamment Tune,
L'effacement des organes lé-
gaux dans les sociétés anonymes,
D 1952 Ch P 73 -
Heurteux,
L'information des actionnaires-épargnants,
Sirey 1961
-
2°)
Comme le dit Galbraith,
"l'argent s'accompagne du droit
de savoir ce qu'on en fait,
et même de suggérer ce qu'on
doit en faire"
(Le nouvel Etat industriel 1974, p 60).

- XIX -
mais les traite comme n'importe quel actionnaire. L'absence
d'une protection spécifique de ces minoritaires ne signi-
fie pas, cependant, que le Droit les ignore. Des mesures
ont été instituées pour leur bénéfice et, même si elles
sont théoriquement offertes à tous les actionnaires, seuls
les minoritaires peuvent avoir intérêt à en user. En outre,
les tribunaux s'efforcent de faire respecter leurs droits
contre les excès des majoritaires.
Comme tout actionnaire, l'actionnaire minoritaire a, par
conséquent, le droit d'intervenir dans la vie sociale. La
qualité de minoritaire influe sur la manière dont 11 exerce
ce droit: la gestion demeure l'apanage de la majorité et
les minoritaires se placent en retrait par rapport aux
majoritaires, car ils ne peuvent en principe exercer qu'un
rôle de surveillance et de critique.
Un point rapproche pourtant les deux groupes d'actionnaires.
Qu'il s'agisse des majoritaires ou des minoritaires, leur
intervention dans la vie sociale doit viser à réaliser un
seul objectif: l'intérêt collectif ou intérêt social.
Les minoritaires ne participent donc aux affaires de la
société que dans la mesure oü ils servent cet intérêt, ainsi
que nous le verrons dans la première partie de cette ~tude.

- xx -
Comme tout actionnaire, 1 'actionnaire minoritaire est
titulaire d'un certain nombre de droits individuels,
inhérents à sa qualité. Ces droits doivent être pro-
tégés contre des atteintes injustifiées de la part
des détenteurs du contrOle dans la société, sous
peine de pra ter atteinte à tout l'équilibre social.
Le maitre-mot de la protection de ces droits est, par
conséquent, l'égalité. Les minoritaires ne doivent pas
être traités différemment des majoritaires dans l'exer-
cice de ces droits, d'autant plus que leur participa-
tion à la vie sociale étant plus réduite que celle
des majoritaires, ce sont ces droits qui font l'inté-
rêt de son adhésion à la société. Cette question fera
l'objet de notre seconde partie.
PREMIERE PARTIE
L'intervention des actionnaires
minoritaires dans la vie sociale.
DEUXIEME PARTIE
La protection des droits individuels
des actionnaires minoritaires.

-
l
-
PREMIERE PARTIE :
L'INTERVENTION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES
DANS LA VIE SOCIALE
1 -
Les actionnaires d'une société de capitaux ne peu-
vent gérer directement leur société. Une telle solution est
admissible pour les sociétés de personnes, composées d'un
nombre restreint d'associés qui se connaissent; elle est
impraticable dans une société ayant vocation à accueillir
jusqu'à plusieurs milliers d'actionnaires. C'est pourquoi,
dans ces sociétés, l'assemblée générale doit désigner des
dirigeants sociaux, conseil d'administration, directoire ou
Boa~d 06 Vl~ecto~h selon les cas, afin qu'ils administrent la
société. Ces dirigeants sont soumis au contrôle des action-
naires, dont ils ne sont pourtant pas les mandataires (1°),
mais conservent une liberté d'action plus ou moins grande,
selon les statuts, dans la maniêre de gérer la société.
En théorie, tout actionnaire,
indépendamment du nombre d'ac-
tions qu'il détient, est susceptible d'être élu comme mem-
bre des organes de gestion, participe à l'élection des diri-
geants, et contrOle les actes des dirigeants, par le biais
notamment de la révocation.
Ce schéma traditionnel est exact en ce qui concerne les prin-
cipaux actionnaires, mais ne reflète absolument pas la réa-
lité lorsque lion se tourne du cOté des actionnaires minori-
taires. L'insuffisance du pouvoir que confère leur partici-
pation au capital social leur interdit d'espérer une désigna-
tion comme dirigeant. On peut même aller plus loin et affirmer
1°)
Voir sur ce point:
Automatic Self-cleansing Filter Syn-
dicate v cunningham, Court of Appeal,
(1906)
2 Ch 34
.
et en France: civ 4 juin 1946
(JCP 1947-11-3518, note Bas-
tian S 1947-1-153)

-
2 -
que, dans la plupart des cas, 11 leur est également impos-
sible de présenter au sein des organes de gestion un candi-
dat de leur choix (1°). rIs ne peuvent par conséquent pas
non plus révoquer ces dirigeants, sans l'accord des actlQn-
naires dominants.
Pourquoi, dans ces conditions, parler d'intervention des
actionnaires minoritaires dans la vie sociale ? Le plus
simple ne serait-il pas de leur retirer toute participation
A celle-ci? Malgré des propositions doctrinales (2°) en ce
sens, cette solution n'a, A ce jour, été adoptée ni par le
Droit anglais, ni par le Droit français. Les actionnaires
minoritaires continuent d'être traités par la loi comme
des actionnaires A part entière.
Cette attitude du législateur peut être justifiée par des
considérations diverses. Considérations économiques, car
réduire les actionnaires minoritaires à une qualité inférieure
d'actionnaires n'est sûrement pas un bon moyen d'attirer les
~ petits porteurs. Considérations de tradition: llaction em-
porte généralement le droit de voter à l'assemblée et celui
de contrôler la gestion sociale. Considérations pratiques
aussi
les majoritaires ne doivent pas se sentir omnipo-
tents
il est bon qu'ils sachent qu'un minimum de contrOle
existe, et avec lui la menace de sanctions. Ces considéra-
tions nous permettent d'insister sur l'intervention des mino-
ritaires dans la vie sociale qui se traduit d'abord par leur
participation à l'assemblée, ensuite par l'exercice d'un cer-
tain contrôle sur les actes des majoritaires et des dirigeants.
Titre l
La participation des minoritaires
aux assemblées.
Titre II
Le contrOle des décisions sociales
par les minoritaires.
1°)
Sauf grâce au vote
cumulatif,
comme
aux USA -
2°)
Voir sur ce point Introduction

-
3 -
TITRE l
LA PARTICIPATION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES
AUX ASSEMBLEES GENERALES.
2 -
La participation des actionnaires minoritaires aux
assemblées générales ne suppose pas l'attribution de préro-
gatives différentes de celles des majoritaires.
Cela ne signifie pas pour autant que, leur position minori-
taire n'ait aucune influence sur l'exercice des droits liés
~ cette participation. Certains droits,
qui ont moins d'in-
térêt pour un majoritaire, prennent un relief particulier
pour un minoritaire. Ainsi en est-il, par exemple, de llin-
formation. C'est en effet un préalable essentiel ~ la par-
ticipation ~ toute réunion que d'être informé sur les données
du débat. Les actionnaires majoritaires ont normalement les
moyens de se renseigner sur la vie sociale, soit directement
parce qu'ils sont dirigeants,
soit indirectement parce qu'ils
contrôlent ceux-ci. Les minoritaires, au contraire, ne peu-
vent compter que sur l'information qui leur est fournie.
Il
est donc compréhensible que cette information soit soumise à
des règles strictes.En effet, elle n'est pas seulement la
condition d'une participation utile aux assemblées, elle est
.également nécessaire pour que les actionnaires minoritaires
puissent exercer un quelconque contrôle sur les décisions
prises par ceux qui administrent et dirigent la société.
Quel intérêt auraient les minoritaires à être titulaires du
droit de critiquer ces actes sociaux devant le juge
(1°)s'i18
n'étaient pas en mesure de déceler les décisions contestables?
On peut donc apprécier l'importance de l'info~mation des ac-
tionnaires minoritaires et l'on constate que cette impor-
tance va bien au-delà de la simple participation à l'assem-
blée, ce qui justifie que nous lui ayons consacré un chapi-
tre entier.
1°)
voir infra Titre II

- 4 -
Cette information n'est pas une prérogative caractéristique
des minoritaires, ni même, pourrait-on dire
pour les so-
ciétés dont les titres sont répartis dans le public, des
actionnaires en général. En revanche,
seuls les actionnaires
ont la possibilité de jouer un rôle actif aux assemblées.
Or la participation des minoritaires à ces assemblées est
fréquemment menacée. Les majoritaires les considèrent le
plus souvent soit comme des gêneurs s'lIs interviennent,
soit comme des espèces de spectatèurs passifs
; ils sont donc
tentés de les éliminer des assemblées. Les minoritaires sont
d'ailleurs dans bien des cas en partie responsables de ce
risque.
S'estimant inutiles aux assemblées,
Ils négligent
celles-ci
(la), se contentant d'envoyer un mandat en blanc
sans se préoccuper véritablement de la vie de leur sociêt~.
Pour toutes ces raisons,
i l convient non seulement de les
protéger contre toute exclusion, mais encore de donner un
sens à leur participation aux assemblées.
La comparaison des deux Droits fait apparaltre une différence
d1attitude à l'égard de la participation des minoritaires aux
assemblées. Le Droit anglais laisse une grande liberté aux
sociétés pour régler les conditions de cette participation.
En revanche, depuis longtemps, i l est très strict sur la néces-
sité d'une information suffisante des actionnaires. En Droit
français,
le législateur a précisé la plupart des règles de
fonctionnement de ces assemblées. L'information a pris de
l'importance au fil des années, mais elle a pendant longtemps
été conçue comme un simple accessoire du droit de vote,
sur
lequel s'est cristallisée toute la protection du droit des
actionnaires de participer aux assemblées.
Ce titre sera donc consacré dans un chapitre premier
à l'information des minoritaires sur la vie sociale et dans
un chapitre second aux conditions de la présence des minori-
taires aux assemblées.
1°)
lire en particulier:Ripert,
aspects
juridiques du capita-
lisme moderne,
2de éd.
;
LGDJ,
P
100 -

-
5 -
CHAPITRE l
L'INFORMATION DES MINORITAIRES SUR LA VIE SOCIALE (1°)
3 -
L'information sur la vie de la société assure l'ef-
fectivité de la participation des actionnaires â llassemblée,
qu'elle soit annuelle ou extraordinaire (quoique dans ce der-
nier cas, une information spécifique soit nécessaire (2°)
),
et du contrOle des décisions prises par les dirigeants. Mais
elle est aussi un mode de protection de l'investissement fait
par l'actionnaire, car c'est principalement à partir de l'image
qu'elle lui donne de la vie sociale qu'il décidera de céder,
de conserver ou d ' accroltre les valeurs qulil détient. L'in-
formation est donc doublement indispensable: pour l'action-
naire en tant que membre du groupement social, pour l'action-
naire en tant qu'investisseur. Il s'ensuit que l'information
est protégée â un double titre, parce qu'elle est un droit
individuel de l'associé, parce qu'elle est la condition d'un
bon fonctionnement du marché financier (3°).
L'importance de l'information a été découverte très tôt en
Angleterre et l'un des modes privilégiés de la protection des
minoritaires a été ce que l'on appelle la "Vihctohu~e Phito-
hophy",
de sorte que les actionnaires anglais ont, pendant
longtemps, été nettement mieux informés que les actionnaires
français. cette information était contrôlée par des profes-
sionnels de grande réputation, sans négliger le rôle essen-
tiel du London S~ock Exchange qui, par ses exigences, a
obligé les sociétés â un perfectionnement continuel des ren-
seignements fournis aux actionnaires.
1~)
Voir bibliographie p 5 bis ,et 5 ter
e
2~)Voir infra,
2
partie
3~)
e
Voir infra 2
partie, Titre II

- 5
bis -
10)
note de
la page
5
Sur l'information des actionnaires,
on pourra consulter notam-
ment
:
en Droit français
: Burgard,
Lamy soci~t~s 19B3 nO
620 à
632
-
Guyon,
Droit des affaires,
na
294 à
298 lncI.
-
Lagarde
(Hamel,
Jauffret, Lagarde)
Droit commercial Tome 1
Sociétés,
vol 2 n°
691
-
Mercadal, memento Lefebvre sociétés
1982-83 pp781
à
815,
p 885 -
du Pontavlce et Dupichot
(Juglard
et Ippolito)
Sociétés vol 2 1982 pp 745 à
761
-
RabIot,
op cit,
1980 n°
1206 à
1211 -
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naires et du public, JeL sociétés vol V fase
112 2B
(1979)
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1972 dactyl -
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1973-1-doc p 160 -
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vol VI bis fasc
138
(1978)
-
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l'information des ac-
tionnaires avant l'assemblée ordinaire, Les petites affiches,
nO
54 et 55
(mai
1979)
-
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Andureau et Lacoste,
délits et sanctions dans les sociétés,
1973 - Vezian J,
Le droit
à
l'information des actionnaires,
in L'information en Droit
privé, Tx Conf. d'agrégation, Paris LGDJ 1978 P 221
-
Voir également sur la nouvelle loi
: Bull Joly mai
1983 pp 461
à
467 -
En Angleterre:
depuis la Loi de 1981
: Morse, Arora,
Ryan
& Morris, The Companies Act 1981, current Law statutes reprint,
Sweet & Maxwell-Morse,
Charleswo~th & Cain Company Law 12° ed,
p 452,
Stevens_Schmitthoff,
Palmer's company Law,
1982 Ch 69

-
5 ter -
note 1°)
de la page S,suite
Avant la loi
Pennington,
op cit,
4th ed, p 616 Ch 19 -
Gower, op cit, Ch 21 P 487 - Tunc
(ed 1978)
pp 157 à
177,

108 à
117
Articles:
Bird P. Company Accounting and disclosure [1980J
JBL 32 -
Id,
the accounting provisions of the Companies Act
1976
[1977]JBL 120 -
Blank & Brown, obligations légales des
sociétés anglaises de communiquer les renseignements les
concernant,
in COB L'information sur le marché de Londres,
Compte-rendu réunion 25 nov 1971- Holland-Martin & Schoch,
les
règlements de la Bourse de Londres relatifs à
la divulgation
d'informations par les sociétés cotées constituées au Royaume-
Uni, même référence que supra -
Harwood DeL, L'information
des actionnaires d'une société dont les titres sont in.crits
à
la Bourse de Londres, même référence que supra.
Vagts,
Law and accounts in business associations,
Internat
Encycl.
of comp.
Law, Vol XIII Ch 12 A .
Stephenson, the fallability of the Company Accounts,
in Current
legal problems,
1976 p74
.

-
6 -
Ces traits ne sont plus une caractéristique réservée au
Droit anglais. Le Droit français a comblé ses lacunes et va
parfois même au-delâ du Droit anglais. La Commission des
Opérations de Bourse joue un rôle comparable à celui de la
Bourse de Londres et les commissaires aux comptes français
valent bien les dudito46 anglais. Les informations publiées
sont également très similaires.
On ne peut que se réjouir de cette évolution car elle est fa-
vorable aux minoritaires qui disposent, nous le verrons, de
moyens leur permettant de provoquer une information plus pré-
cise sur certaines opérations.
On a coutume de présenter cette information sous deux
formes principales : une information comptable et financière,
souvent très technique, et une information sur la gestion ,
qui a été longtemps négligée, mais qui tend à prendre de plus
en plus de place actuellement. C'est sous ces deux aspects
que nous étudierons l'information des minoritaires sur la
vie sociale.
Avant de passer à cette étude, deux remarques s'imposent.
Premièrement, nous précisons que ce chapitre ne traite que de
l'information habituellement fournie aux actionnaires et non
de celle qui doit leur être présentée à l'occasion d'un évè-
nement particulièrement important, tel qu'une fusion ou une
augmentation de capital. Ces questions retiendront notre
attention ultérieurement (tO).
La seconde remarque est d'ordre plus général: les minori-
taires ne reçoivent pas une information
spéciale, l'informa-
tion est égalitaire et la qualité de minoritaire n'en modifie
en rien la teneur. Nous nous attacherons cependant à mettre en
relief les aspects les plus intéressants pour ces actionnaires.
---------------------------------------------------------------
{4)
Voir infra 2ème partie

-
7 -
Section l
L'information comptable et financière
4 -
Deux conditions doivent être remplies pour que l'in-
formation comptable et financière soit efficace : elle doit
être exhaustive, et elle doit être fiable. A l'heure actuelle,
de gros efforts ont été faits sur deux plans. Quant a la
quantité de renseignements fournis aux actionnaires, à part
ceux concernant les relations entre sociétés du même groupe
(qui devrait être prochainement améliorée lorsque sera inté-
grée aux droits des pays membres la septième directive adop-
tée le 16 mai 1983 par le Conseil de la CEE), elle semble
suffisante. Les changements à apporter à l'information des
actionnaires se situent plutôt au niveau de la qualité de l'in-
formation et surtout de la comparabilité des renseignements
d'une année sur l'autre et d'une société à l'autre. Lorsqu'il
s'agit de sociétés de pays différents, là encore le Droit
européen est intervenu
et grâce à la quatrième directive sur
les comptes sociaux, les actionnaires seront désormais en me-
sure de faire des comparaisons plus facilement. Tout n'est pas
pour autant réglé et il reste encore bien des problèmes. L'un
d'entre eux est la fiabilité des informations que reçoivent
les actionnaires. La constatation de l'impossibilité pour la
plupart de ceux-ci, et plus spécialement les minoritaires, de
vérifier l'exactitude et la sincérité de l'image qui leur
était proposée par les dirigeants a conduit au développement de
l'intervention de professionnels, dont le rôle est de contrô-
ler, voire de traduire, les renseignements comptables au béné-
fice de ces actionnaires.
Ce rôle a été confié en Angleterre aux audi~o~~ et en France
aux commissaires aux comptes. Mais, alors qu'en Angleterre, les
audito~~ ont eux-mêmes très vite pris conscience de la néces-
sité de maintenir un haut degré d'expertise et de moralité
entre eux, en France, le législateur a dO intervenir pour
réglementer cette profession.

- 8 -
Ces questions seront êtudiées dans les deux paragraphes de
cette section, intitulés respectivement :
§ 1 - L'information doit être exhaustive
§ 2 - L'information doit être fiable
§ 1 - L'information doit être exhaustive
5 -
L'information comptable et financière fournie aux
actionnaires doit couvrir tous les évènements marquants de la
vie sociale et tous les domaines de l'activité de la société.
Elle doit donner une image claire et véridique de cette so-
ciété et permettre une comparaison avec les années antérieures.
Les documents comptables et financiers sont, par conséquent,
établis suivant certaines règles. En outre, cette information
doit être mise à la disposition des actionnaires dans des
conditions satisfaisantes, sa diffusion est donc également
réglementée.
AI L'établissement de l'information comptable
BI La diffusion de l'information
6 -
Qui est responsable de son établissement et quels sont les
principes qui gouvernent sa présentation : telles sont les
questions qui retiendront notre attention.
7 -
1°) La responsabilité de l'établissement des comptes
L'obligation de tenir des comptes annuellement est proclamée
par la loi dans les deux pays.
L'article 8 du code de commerce, tel qulil a été modifié par
la loi du 30 avril 1983 (1°), édicte que toute personne, phy-
sique ou morale, doit, outre l'inventaire, établir chaque
année un bilan, un compte de résultats et une annexe.
1°)
Loi n°
83-353
JO 3 mai
1983, complétée par le Décret du
29 novembre 1983
(Gaz Pal
14/15 déc 1983- D 1983- L 532)

-
9 -
Il en va de même de la section 1 du Companies Act de 1976 :
pour chaque exercice, la société doit préparer un bilan
(bata~ce ~heet) et un compte de pertes et profits (to~~ and
p406it «ceoant), auxquels 11 faut ajouter depuis le Compa-
nies Act de 1981, des annexes explicatives (note~ ta account~).
Ces comptes doivent être arrêtés de manière A ce que les ac-
tionnaires en aient connaissance avant l'assemblée annuelle.
Celle-ci a lieu, selon l'article 157 de la Loi de 1966, dans
les six mois de la clOture de l'exercice. En Angleterre, l'as-
semblée annuelle doit être tenue au plus tard quinze mois
après l'assemblée précédente. La durée de l'exercice n'est
cependant pas forcément d'une année pour l'établissement des
comptes : la soci~t~ fixe librement sa clOture pourvu que
l'exercice (6inanciai yea~) dure au moins six mois et ne d~passe
pas
dix-huit mois (section 2 Companies Act 1976). Une noti-
fication de ce choix doit être faite au Regiht~a~ 06 Companleh,
le fonctionnaire charg~ de centraliser les informations sur
les sociét~s. En l'absence dlune telle notification, l'exer-
cice est censé commencer et se terminer au 31 mars.
La responsabilit~ de la pr~sentation des comptes sociaux pèse
naturellement sur les dirigeants, c'est-à-dire le conseil
d'administration, le directoire dans les soci~t~s anonymes ou
les gérants dans les sociét~s en commandite par actions
(art 340 de la Loi de 1966) et les dl~ecto~h en Angleterre
(sect 123 & 124 Companies Act 1948 après modification par le
Companies Act de 1976). En Angleterre, la loi est plus stricte,
puisqu'elle vise les o661ce~h, c'est-à-dire, suivant la défini-
tion de la section 455 du Companies Act de 1948, lia d1Jlecto~,
manage~ o~ .& ec~eta~y",
autrement dit les dirigeants administra-
tifs qui s'occupent des affaires de la soci~té au jour le jour.
Cependant ces personnes peuvent faire la preuve de leur dili-
gence et établir qu'elles ont agi honnêtement (honehtly)
ou
que leur manquement était excusable eu égard aux circonstances.

- 10 -
Les sanctions encourues sont pénales. Plusieurs délits sont
prévus par le législateur en raison de fautes quant A la tenue
des comptes. Ainsi, en
France, les administrateurs pourront
être condamnés, par application de l'article 339 de la Loi de
1966 modifié en 1963, a une amende de 2 000 a 60 000 francs
s l ils nlont pas établi ces comptes. Des sanctions identiques
existent pour les gérants de SARL (art 426) et les liquida-
teurs
(art 487). Une amende est également imposée aux respon-
sables de l'absence ou de la mauvaise tenue des comptes en
Angleterre (section 12 Companies Act 1976 et section 149 Com-
panies Act 1948 modifiée par le Companies Act de 1981).
En outre, les dirigeants peuvent subir une responsabilité
pénale lors d'une procédure collective ou de la dissolution
de la société du fait d'un manquement à ces obligations, ou
encore lors de la distribution des bénéfices (1°) ...
---~----------------------------------------------------------
1°)
Ainsi,
en Droit français,
ils sont susceptibles d'être
inculpés pour présentation de comptes ne donnant pas de
la
société une image
fidèle
(ancien délit de présentation de
bilan inexact)
en vertu de
llarticle 437 nouveau de
la Loi
e
1966, pour distribution de dividendes
fictifs
(art 437,
a I l ) ,
banqueroute simple
(art 131 Loi du 13
juillet 1967),
voire
frauduleuse
(art 133 de
la même Loi).
Ils peuvent également
être déclarés en
faillite personnelle
(art
107 de
la même Loi).
En Angleterre,
ils sont susceptibles de sanctions par applica-
tion de
la section 329 du Companies Act de
1948 en cas de
dissolution de la société slils ont détruit,
altéré ou fal-
sifié lesdits comptes,
ainsi que par application du Theft Act
de
1968
(section
17-20).

-
I l -
8 -
2°)
Les r~gles gouvernant l'établissement
des comptes
Les responsables des comptes sociaux ne sOnt pas libres quant
A la manière d1établir ces comptes. La quatrième directive
européenne du 25 juillet 1978 a fixé des modèles à respecter
pour le bilan, le compte de résultats et l'annexe, tout en
laissant à chaque pays le choix entre plusieurs schémas et
indique un certain nombre de règles quant à leur établissement.
Ce texte permet d'améliorer notablement la comparabilité des
comptes entre sociétés de pays différents dans le cadre de
la CEE. Ces principes sont intégrés au Droit français par
la Loi du 30 avril 1983 et au Droit anglais par le Companies
Act de 1981.
En accord avec la directive,
les lois des deux pays étudiés
exigent donc que les comptes sociaux soient réguliers, sin-
cères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situ-
ation financière et des résultats de l'entreprise (art 9
C Corn al 4 nouveau)
ou selon llexpression anglaise "a. tJtue
"nd 6"ü v1ew 06 the ~t"te 06 the "66"ü~ 06 the oomp"ny"
(section 149
(2)
nouvelle du Companies Act de 1948).
La locution "image fidèle" est en réalité la traduction des
termes anglais Iltlt.ue and ôa...L1t. v..Lew". Son interprétation en
Droit anglais aurait pu êtœutile pour en éclaircir le sens
en Droit français,
si elle n1était pas, malheureusement,
considérée comme floue par les juristes anglais
(1°)
Sa signi-
fication n'a jamais été précisée par les tribunaux, ou seulement
d'une manière indirecte
(obiter dictum). Il est généralement
admis qu1elle suppose le respect des exigences légales, des pra-
tiques comptables normales, que les comptes soient fondés sur
une comptabilité claire et à
jour et que les méthodes d'éva-
luation adoptées soient indiquées, mais i l peut y avoir des
1°)
Voir
Schmitthoff,
op
c i t ,
p
932,

70-05
-
Bird,
Group accounts
and
the
true
and fair
view [1982] JBL
364
-
Morse,
Charlesworth and Cain canpany Law p
463
-

-
12 -
circonstances dans lesquelles cela ne suffit pas et dans les-
quelles le respect de la loi et
des normes comptables ne ga-
rantit pas qu'une" t!t.ue and 6a1../t v.iew " a bien été donnée de
la société. En outre, il est possible que plusieurs présenta-
tions de la situation sociale au travers de ses comptes soient
en accord avec ce principe de l'image fidêle.
(2 0 )
A priori, la notion française d'image fidèle ne s'écarte pas
beaucoup de l'ancienne exigence d'une présentation sincère,
cependant la doctrine compta~le s'est interrogée sur le point
de savoir si les deux termes coIncidaient exactement et admet
que ça n'est pas toujours le cas (3°). Une décision récente du
Tribunal de Commerce de Paris du 28 septembre 1982 (4°) a
tenté de donner une définition de l'image fidèle. Le Tribunal
indique que "l'image fidèle veut dire essentiellement que les
comptes doivent être tenus dans le respect des principes de
prudence
(afin de ne pas, par optimisme dangereux dans les
appréciations faites en matière d'évaluation des biens et
des risques, ternir les résultats ~ venir), de régularité (res-
pect des règles et procêdures_ en vigueur), de sincêritê (appli-
cation de bonne foi des dites règles et procêdures) et de con-
tinuitê (le contenu des comptes est totalement diffêrent lors-
que l'entreprise va dispara1tre) n. Ce jugement intervenait
avant que la loi de 1983 n'impose la notion d'image fidèle, à
propos de la conformitê des comptes d'une banque, dont le siège
social êtait à Istanbul, mais qui avait des activités impor-
tantes à Paris et ~ Londres (où se trouvait son siège réel),
avec l'ordre public français. Avec la publication de la loi
nouvelle, elle n'en a que plus d'intérêt. On remarquera que le
Tribunal insiste sur le respect des règles et procêdures en
vigueur. Or, _si le législateur français laissait une assez
2°)
Bird,
article précité,
p 365
3°)
Voir JP Lagarrigue,
réflexions sur
l'image fidèle,
Rev.
franç de comptab.
1983 p
140 et suiv.
(36°
Congrès de l'Ordre
des experts-comptables et comptables agréés) .
4°)
Rev.
Jur.
Com 1983 p
258 obs H.
Gaudemet-Tallon

-
13 -
grande liberté aux dirigeants dans l'établissement des comptes,
(les obligeant seulement à respecter les usages, à conserver
la même présentation d'un exercice à l'autre sauf autorisa-
tion de l'assemblée et à procéder à l'amortissement de cer-
tains biens ainsi qu'à prévoir des provisions), il n'en va
plus ainsi depuis l'intégration au Droit de la directive euro-
péenne.
D'une part le contenu des comptes est désormais défini, d'autre
part un certain nombre de rêgles sont édictées quant aux mé-
thodes à employer.
9 -
La lOi définit le contenu des comptes. En effet, l'ar-
ticle 9 nouveau du Code de commerce précise que le bilan dé-
crit les éléments actifs et passifs de l'entreprise et fait
appara1tre distinctement les capitaux propres. Quant au compte
de résultats, qui regroupe l'ancien compte de pertes et pro-
fits et le compte d'exploitation générale, il récapitule les
charges et produits de l'exercice et révèle le bénéfice ou
les pertes après déduction des amortissements ou provisions.
L'annexe, enfin, a pour vocation de compléter et COmmenter les
informations données dans les comptes.
En Angleterre, le système dualiste était déjà en vigueur avant
la directive et les sociétés devaient établir un bilan (ba-
lan~e ~heet) et un compte de pertes et profits (lo~~ and p~o­
61t ac~ount) i l'annexe (note ta the ac~aunt) était également
prévue depuis 1967 (section 4 of the Company Act 1967), mais
le contenu en était limité.
La réglementation nouvelle considère ces comptes, non comme
des unités séparées, mais comme un tout indissociable : ce qui
n'a pas été dit dans l'un de ces documents doit l'être dans un
autre, les comptes étant complémentaires (art 8 C Corn nouveau-
sect 149(3) remaniée du Companies Act de 1948).
Les dirigeants ne sont pas non plus libres quant aux rubriques
à prévoir dans ces comptes. En Angleterre,
la Loi elle-même

- 14 -
indique deux formats possibles pour le bilan et quatre pour le
compte de pertes et profits, dans une annexe à la loi (schedule
1, part I,
section B) et, conformément à la directive, oblige
les sociétés à adopter un de ces modèles. Il semble, en pra-
tique, que les sociétés anglaises préfèrent conserver la tra-
dition d'une représentation verticale des comptes et adopteront
par conséquent le premier modèle de bilan et les deux premiers
de compte de pertes et profits (1°). En France, le législateur
renvoie au Dé-ret du 29 novembre 1983 qui indique les éléments
devant apparaltre au bilan (art 11-12-13) et au compte de résul-
tats (art 15), et dans l'annexe ( art 24). De toute façon,en ce
qui concerne les sociétés de capitaux, elles doivent établir
leurs comptes selon le nouveau Plan comptable, approuvé par
arrêté du 27 avril 1982. Le Plan Comptable Général (2°), créé
en 1947 pour permettre une systématisation de l'enregistrement
comptable des opérations, doit, bien que sans valeur réglemen-
taire en lui-même, être suivi par de nombreuses entreprises,
dont les sociétés de capitaux pour l'établissement des docu-
ments liés ~ leur déclaration fiscale (art 194-1 et 295 du
Décret de 1967 renvoyant au Décret fiscal du 28 octobre 1965).
Il a été révisé plusieurs fois,
la dernière version tenant
compte des exigences de la directive européenne. Ces sociétés
n1auront donc pas a changer leurs habitudes, mais, bien entendu,
1°)
Voir notamment llopinion de Morse,
in Charlesworth & Cain,
op cit,
p 466 et p
469 -
Rappelons que
les lois ant~rieures
pr~voyaient d~jà des modèles de
bilan et de compte de pertes
et profits.
Le nouveau texte
s'est donc content~ de remplacer
ces dispositions par les nouvelles tout en les int~grant au
companies Act de
1948
(schedule 8).
2°)
Sur le PCG,
voir notamment J
Raffegeau,
M~mento comptable
Lefebvre 1983,
p 43,
n G
227
-
A.
Reydel,
Le nouveau Plan
comptable
français,
Sirey
1981 -
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cité,
Tome III,
p
219.

-
15 -
elles auront à remanier la présentation de leurs comptes con-
formément aux nouvelles normes.
10 -
Quant aux méthodes dl établissement des comptes, les
législations antérieures françaises et anglaises laissaient une
très grande liberté aux dirigeants, ne prévoyant que quelques
règles isolées. Cette liberté était tempérée en pratique par
le fait que les experts-comptables suivaient les prescriptions
des instituts dont ils étaient membres. Or ces instituts
(Compagnie des esperts-comptables en France,et en Angleterre
In6titute 06 Cha~te~ed Aeeountant6 in Engtand and Wate6,
Chd~te~ed In~titute 06 Co~t g Management Accountant~) avaient
fait de gros efforts d'harmonisation. Au plan national d'abord
(en Angleterre, des normes communes avaient été établies), au
plan international ensuite (1°). Des réformes étaient pour-
tant souhaitées
(2°).
L'introduction de la quatrième directive dans les deux Droits
a entra1né l'intégration â la Loi de trois principes fonda-
mentaux: la prudence (art 14Loi1983 -§ 12 schedule l, Compa-
nies Act 1981), la présomtion de continuité de l'exploita-
tion (art 14 et § 10 schedule l des textes cifés supra) et
la permanence des méthodes d'évaluation et de présentation
des comptes (art llLOi1983 et § Il schedule l Companies Act
1981) •
1°)
En Angleterre,
les professionnels s'écartant de ces normes,
appelées Standard Accounting Practices
(SAP),
ainsi que
les di-
rigeants de
sociétés cotées agissant de même,
devaient faire
une déclaration,
a
statement of standard accounting practices
(SSAP)
à
un comité spécial.
2°)
En Angleterre,
voir notamment Stephenson l,
The
fallability
of company accounts,
in Current legal Problems
1976,
p
74 -
Stamp E,
Reforming accounting principles,
in Accounting Prin-
ciples and the City code
-
The case for
reform,
by Stamp &
Marley, Butterworths 1970,
p 63
.

- 16 -
11 -
La prudence domine les rêqles d'évaluation. La Loi
édicte désormais un certain nombre de prescriptions.
- Elle oblige A évaluer séparément les éléments d'actif
et de passif et A ne procêder a aucune compensation entre
les postes d'actif et de passif du bilan, ou de charqes
et produits du compte de résultats. Le bilan de clOture
de l'exercice doit correspondre a celui de l'exercice
précédent (art 13Loi1983 - § 14 Schedule l précité).
-Même en l'absence de bénéfice, 11 faut procéder aux
amortissements et provisions nécessaires et tenir ëompte
des risques et pertes de l'exercice antérieur (art 14 Loi
1983 - § 12 b Schedule l Companies Act 1981).
Quant aux bénéfices, seuls ceux réalisêsl la date de la
clOture de l'exercice peuvent être inscrits en compte
(art 15 et § 12 a Schedule des textes précités). On remar-
quera que la Loi françaiae permet une dérogation pour les
opérations dont la durée d'passs une annés A condition que
le bénéfice soit certain et évaluable.
- Les méthodes de calcul elles-mimes sont précisAss.
Les biens de la société doivent étre enregistrés suivant
la méthode dite du cont historique (h~4to4~4l C04t) ,
c'est-A-dire en tenant compte de la valeur du bien lors
de Bon entrée dans le patrimoine (art 12 et § 17, 18, 19
section B Schedule l des textes précités).
Ainsi les biens acquis 1 titre on~reux sont-ils inscrits 1
leur coOt d'acquisition, ceux reçus à titre gratuit 1 leur
valeur v~nale et ceux produits 1 leur coOt de production.
Le Décret de 1983 et la uoi anglaise donnent de plus am-
ples dêtails sur ces valeurs et indiquent ce qu'il faut
entendre exactement par prix d'achat, coOt de production,
etc (§ 26 Schedule I)
(art 7 du Décret). En Droit anglais,
il existe des exceptions. Les biens fongibles sont ~va­
lués A leur cont moyen pondéré d'acquisition (w.~ght.d
4v~~ag~ p~ice) ou de production ou suivant la mêthode

-
17 -
FIFO (6i~6t in - 6i~ht out), ou encore, en Angleterre,
selon la méthode LIFO
(.ta..6..:t ..in - l.a..6.t out)
(art 12 et 13
et § 27 Schedule l des textes précités) •
La Loi anglaise prévoit, en outre, des dérogations pour
certains types de biens, tels que la clientèle, par exem-
ple, qui peut être calculée suivant son coat de développe-
ment (developmettt eo.t ) (§ 20 et 21 schedule I).
La réévaluation des immobilisations est prévue dans les
deux textes. La Loi française
(art 12) indique que, 51 la
mise A jour de la valeur des biens sociaux porte sur l'en-
semble des immobilisations corporelles et financières, la
plus-value ainsi obtenue, c'est-A-dire l'écart entre la
valeur actuelle et la valeur comptable, ne peut servir
A compenser les pertes et doit être inscrite au passif du
bilan(1') .
Cette règle n'est pas nouvelle. La Loi du 29 décembre 1976
qui instaurait une réévaluation légale, c'est-~-dire déga-
geant une plus-value non taxable, supposait la constitu-
tion d'une réserve de réévaluation, non distribuable et
inutilisable pour compenser les pertes
(2°).
Ces principes étant maintenant européens, le Companies Act
de 1981 oblige les sociétés anglaises ~ l'établissement
d'une réserve spéciale au bilan et les sommes ainsi déga-
gées ne peuvent être transférées au compte de pertes et
profits que dans des cas très particuliers (§ 34 schedule I).
1°)
Sur la réévaluation et ses problèmes:
voir notamment
JH David,
Réévaluation et vérité des bilans,
notes et études
documentaires
16 décembre
1977 -
Mémento comptable Lefebvre,
p
6550,
nO
3310
2°)
Mémento Lefebvre,
Sociétés p
792,
nO
3236
-
Bull COB 1983,
juin, p 6
-

-
18 -
12 -
La présomption de continuité de l'exploitation
est tout-à-fait logique car la société n'est pas un groupe-
ment statique, mais, du moins est-ce le cas en principe, une
entreprise qui se développe. Elle doit donc être traitée
comme telle
(a~ a g04ng conce4n, comme disent les anglais et
les américains) et non comme une chose morte, si l'on veut
que les comptes donnent une image fidèle aux actionnaires.
La preuve contraire peut cependant être rapportée, notam-
ment par une indication dans les comptes eux-mêmes, si la
société est en instance de liquidation ou en sommeil.
13 -
Enfin, la directive impose la permanence des formes
et méthodes de calcul. La présenuation des comptes sociaux ne
doit pas être modifiée d'un exercice à l'autre afin que les
actionnaires et le public soient à même de comparer les résul-
tats d'une année sur l'autre. Il ne s'agit là que de la réaf-
firmation d'une règle depuis longtemps édictée par les légis-
lations
étudiées: l'article 341 de la Loi de 1966 en France
et le Companies Act de 1967 (Schedule 2) préconisaient qu'un
tel changement n'ait lieu qu'après information des actionnaires.
Désormais, l'article Il nouveau du code de commerce et l'ar-
ticle 341 nouveau de la Loi de 1966, ainsi que le § 2, sec-
tion A, part 1 et le § Il, section A, part 2 du Schedule l de
la Loi anglaise, prévoient que, non seulement toute modifica-
tion doit être signalée aux actionnaires, mais également, elle
doit être justifiée par les dirigeants.
En France, ces justifications seront données à la fois dans
l'annexe aux comptes et dans leur rapport de gestion; le cas
échéant, les commissaires aux comptes l'indiqueront dans leur
rapport. En Angleterre, il est précisé que les explications des
directeurs portent sur les motifs et les effets du changement
de présentation ou de méthode, et doivent figurer dans l'annexe
(note ta the dccounth) •

-
19 -
Deux sêries de particularités influent sur les principes
d'établissement des comptes sociaux: la taille de la société
et son appartenance ~ un groupe de sociétés.
Tenant compte de la réalité économique, la directive
européenne a voulu faire une différence entre les entreprises
de taille moyenne ou petite et les sociétés importantes.Une
présentation simplifiée des comptes ou de l'annexe,selon la
taille de la société, est prévue pour les sociétés dont le
total du bilan, le montant net du chiffre d'affaire ou le nom-
bre moyen de salariés permanents au cours de l'exercice, ne
dépassent pas un certain chiffre. Ce chiffre est fixé par le
Décret du 29 novembre 1983 (art 17)
(1°). Il indique, en outre,
les éléments contenus dans ces versions simplifiées (art 18
et 26).
En Angleterre, le Cornpanies Act de 1981 11indique pour chacun
des trois critères énoncés. Une société pourra, selon ce texte,
être qualifiée de petite si le montant de son chiffre d'affaire
ne dépasse pas 1 400 000 Livres, son bilan 700 000 Livres et
le nombre moyen de ses salariés cinquante. Elle sera considérée
comme moyenne si ce chiffre d'affaire ne dépasse pas 5 750 000
Livres, le bilan 2 800 000 Livres et le nombre des salariés
deux cent cinquante personnes. En outre, une telle dérogation
ne peut être accordée ni aux public companie~, ni aux banques,
sociétés d'assurances ou sociétés maritimes, ni aux filiales
d 1un groupe dans lequel on trouve ll une de ces sociétés.
1°)
Pour
la présentation du bilan et du
compte de
résultats
simplifiés,
le total du bilan est de 900 000 F,
le montant du
chiffre d'affaire
1 800 000 F et le nombre moyen de salariés 7~
Pour l'annexe,
le total du bilan retenu est 5 000 000 F,
le
chiffre d'affaire
la 000 000 F et le nombre moyen de salariés
permanents 50.
Le Décret explique sur quelles
bases doivent
être établis ces chiffres.

-
20 -
La simplification des comptes est plus ou moins grande selon
la taille de la société. Le
Sec~eta4Y 06 State a le pouvoir
de modifier ces normes et s'en servira probablement au moins
pour mettre ~ jour les chiffres cités. Quant aux exemptions,
contentons-nous d1indiquer, à titre d'exemple, que les petites
sociétés peuvent déposer auprès du Regi~t4a4 (1°) une forme
résumée de bilan et ne sont pas tenues de lui fournir une co-
pie du compte de pertes et profits, ni du rapport des direc-
teurs. Pour les sociétés moyennes, la simplification va net-
tement plus loin : elles peuvent regrouper certaines rubri-
ques des comptes.
15 -
A 1 1 opposé, les sociétés qui font partie d'un groupe
de sociétés sont soumises à des exigences plus strictes
l'information qu'elles fournissent ne devant pas être réduite
à leur seule personne morale, mais devant permettre de la
replacer dans le cadre du groupe.
La présentation de comptes de groupe est obligatoire en Angle-
terre pour toute société ayant des filiales
(2°), en vertu de
la section 150 du Companies Act de 1948 modifié par celui de
1981. Ces comptes comprennent un bilan consolidé et un compte
de pertes et profits consolidé, mais les directeurs peuvent
adopter une autre présentation s'ils l'estiment conforme à la
notion de
"tJl.t.Le a.nd 6a..(1l v.iew"
(3°). Ils peuvent, par exem-
ple, préparer plusieurs comptes consolidés par sous-groupes.
Les mêmes principes dominent l'établissement des comptes de
groupe que pour les sociétés isolées, à savoir qu'ils doi-
vent donner une image sinc~re et fidèle des affaires de la
société mère et de ses filiales prises ensemble, dans la me-
sure oü elles intéressent les actionnaires de la société qui
---------------------------------------------------------------
1 ° )
voir infra n°
e
2°)
Voir sur la dêfinition des filiales
infra 2
partie.
3 ° )
Voir supra
- Voir aussi P. Bird, Groupe accounts and
the true fair view,
[1982]
JBL P 364

-
21 -
établit ces comptes
(section 152
(2)
du Companies Act de 1948
modifiée). Quant aux formes et aux méthodes de consolidation,
elles sont indiquées à l'annexe l
du Companies Act de 1981
(schedule l, part IV) (1°). Les dirigeants de la société m~re
doivent, pour plus de facilité,
faire en sorte que les exer-
cices des filiales colncident, et s'expliquer dans la note
annexe en cas d'impossibilité ~ dans ce cas, les affaires de
la filiale concernée seront traitées à la fin de son exercice
se terminant juste avant celui de la société mère.
Quelques exemptions existent. Les filiales à 100 % d'une autre
société anglaise
ne sont pas tenues de respecter l'exigence
de comptes consolidés si les di~~c~on~ estiment que c'est
impraticable, que le cont serait hors de proportion avec l'in-
tér@t pour les actionnaires, si les résultats en seraient
faussés ou dangereux pour les affaires du groupe, ou encore
si les activités des filiales sont telles que la comparaison
n'est pas possible, mais, dans ces derniers cas, l'autorisation
du
Vepa4~men~ 06 T4ade est nécessaire.
De toute façon, même en l'absence de comptes de groupe,
la note
annexée aux comptes doit contenir des renseignements sur le
groupe, comme les raisons de l'absence de tels comptes,
le montant des investissements de la société mère en actions
dans ses filiales,
etc •.• En outre, les sociétés ayant des
liens de participation avec une autre
(4ela~ed company) cor-
respondant à 20 % du capital de celle-ci ou plus, doivent
donner des informations particulières sur la société mère ou
sur les filiales
(2 D ).
1°)
Sur les méthodes de
consolidation,
voir Morse,
Charles-
worth
& Cain,
pp 496 â
499
-
Schmitthoff,
op
cit,
nO
71-04,
pp
948
in
fine,
et 949.
e
.
2°)
Voir
infra,
2
part1e

-
22 -
16 -
Le Droit français n'est pas, pour le moment, aussi
exigeant. La présentation de comptes consolidés reste facul-
tative bien qu'elle soit recommandée par le Conseil National
de la Comptabilité et par la Commission des Opérations de
Bourse. Elle est cependant obligatoire, depuis la Loi du
3 janvier 1983
sur le développement des investissements et
la protection de l'épargne (nO 83-1)
(article 357-1 nouveau
de la Loi de 1966), pour les sociétés cotées qui ont des fi-
liales et participations (1°). Des sanctions sont prévues ~
l'article 481 remanié de la Loi de 1966.
La COB exigeait déjà de tels comptes dans la note d'infor-
mation pour toute société ayant des filiales faisant publi-
quement appel à l'épargne ou demandant son introduction en
bourse.
Hormis ces cas, une société mère peut adjoindre un bilan et
un compte de résultats consolidés à ses comptes, à condition
d'indiquer la méthode de consolidation adoptée (art 248 du
Décret de 1967).
Comme en Angleterre, les dirigeants de sociétés ayant une
participation dans le capital d'une autre sont soumis à cer-
taines obligations d'information, mais pour la France, le
seuil retenu est de 10 % et non pas 20 %.
Le Décret du 29 novembre 1983 oblige, en outre, les sociétés
à
inclure dans l'annexe le montant des engagements finan-
ciers concernant les filiales, les participations et les
autres entreprises liées, la liste des filiales et partici-
pations avec certains détails sur celles-ci et les charges et
produits financiers concernant les entreprises liées (art 24
9°, Il), 15°). Enfin, elles doivent préciser l'identité des
sociétés établissant des comptes consolidés incluant la
société concernée (art 24-14°).
1°)
Sur la définition des filiales et participations, voir
infra
Voir Les groupes de Société 2e partie.Titre II. Chapitre II.

- 23 -
17 -
Le Conseil de la Communauté européenne ayant adopté
le 16 mai 1983 une directive
(la septième) consacrée aux grou-
pes,
les deux pays devront avant 1988 exiger la présentation
de comptes consolidés dès lors que l'entreprise dispose de la
majorité des droits de vote dans une autre, a le droit de
nommer ou révoquer la majorité des dirigeants de l'autre, a
signé un contrat de domination
(ceci ne concerne pour le mo-
ment que la République Fédérale d'Allemagne) ou qu'un accord
entre actionnaires permet ~ l'un d'entre eux de contrôler une
autre société (1°).
18 -
L'intérêt de l'information comptable est double en
ce sens qu'elle profite au~ dirigeants comme aux actionnaires.
En effet, elle est nécessaire à toute entreprise commerciale,
car elle permet de rendre compte de son évolution et de sa
rentabilité;
la meilleure preuve en est que les dispositions
de la nouvelle Loi française de 1983, dont nous avons parlé
tout au long de cet exposé, ont été intégrées au Code de
Commerce dans un chapitre intitulé "Dispositions applicables
aux commerçants" et qu'â part quelques particularités,
les
articles 340 et suivants nouveaux de la Loi de 1966 renvoient
â ces textes. Il est clair, également, que si elle est impor-
tante pour les gestionnaires eux-mêmes, elle intéresse aussi
les personnes au bénéfice de qui est assurée cette gestion,
â savoir plus particulièrement les actionnaires dans les
sociétés de capitaux. Pour ces actionnaires,
une difficulté
supplémentaire s'ajoute â celles pouvant être soulevées lors
de l'établissement de l'information: i l s'agit de sa diffu-
sion. On peut penser que les majoritaires auront â coeur que
l'information comptable et financière soit correctement éta-
blie car elle est pour eux un moyen de contrôler les actes
1°)
Sur la septième directive. voir Bull
Joly
1983 P 587
e~
Bull COB 1983 n°
163 p
3

-
24 -
des dirigeants qu'ils ont nommés. En revanche, il y a peu de
chance qu'ils se préoccupent de savoir si les minoritaires en
ont eu connaissance. L~ encore, il était fatal que le légis-
lateur intervienne i nOus allons voir quelles sont les obli-
gations des sociétés en matière de diffusion de l'information
comptable et financière.
BI ~~_~!f~~~!2~_~~_!:!~~2~~i!~~_~2~Et~!~_~t_f!~~~Ç!~E~
19 -
Afin de permettre ~ tous les actionnaires de suivre
l'évolution de la situation économique et financière de leur
société,
ne ffit-ce que pour décider de la rentabilité de leur
investissement, le législateur a pris les mêmes voies en An-
gleterre et en France ; il oblige les sociétés à fournir ce
que l'on peut appeler une information permanente et exige
aussi une information préalable aux assemblées, même si par-
fois certains renseignements se recoupent avec certains
éléments de l'information permanente.
20 -
1°) L'information permanente
Plusieurs méthodes sont possibles : les informations peuvent
être déposées auprès d'un registre officiel, être mises à
la disposition des intéressés au siège de la société, être
publiées dans un journal ou encore être envoyées directe-
ment à chaque actionnaire.
Chacune de ces solutions présente des avantages comme des
inconvénients, selon que lion se place du point de vue de
l'actionnaire ou de celui de la société. Ainsi l'envoi à
domicile est certainement le procédé le plus sUr, car il ne
suppose aucune démarche de l'intéressé. Mais, outre qu'il

-
25 -
implique que l'adresse de l'actionnaire soit connue (1°), il
peut se révéler très coûteux dans les sociétés dont le nom-
bre d'actionnaires est important. Aussi l'information perma-
nente est-elle à la disposition des actionnaires à tout mo-
ment s'ils désirent la consulter, mais par l'utilisation
d'autres systèmes. Ceux-ci diffèrent selon que la société
est cotée ou non.
21 - a) ~a~s_1~s_S2C!été~ ~o~ 20!é~s :
Les deux formes de publicité pour l'information permanente des
sociétés non cotées sont le dépôt, soit en annexe d'un ser-
vice officiel, soit au siège social.
En France, l'article 293 nouveau du Décret de 1967 prévoit
le dépôt au greffe du Tribunal de commerce de deux copies des
comptes , accompagnées du rapport des dirigeants et de celui
des commissaires aux comptes,
la proposition d'affectation
des bénéfices et la résolution adoptée par l'assemblée, dans
le mois qui suit l'assemblée générale annuelle, sous peine
d'amende.
En cas de refus de l'assemblée d'approuver lesdits
comptes, une copie de la délibération doit également être
fournie dans les mêmes délais.
1°)
ce qui ne devrait actuellement ne poser que peu de pro-
blème,
puisque
les
actions au porteur tendent à
disparaltre.
En effet,
elles
sont interdites en France depuis
la
LOi
du
30 décembre
1981
(art 94-1)
pour
les sociétés
non cotées.
Quant aux autres,
elles doivent,
dans
le
cadre de
la dématé-
rialisation des valeurs mobilières,
être
inscrites dans des
comptes
tenus par
la société ou un
intermédiaire habilité.
Il
devrait donc
toujours y
avoir moyen de
toucher
l'action-
naire
soit directement,
soit par
l'intermédiaire de
l ' i n t e r -
médiaire.
En Angleterre,
ce
type
d'actions est de
toute
façon
peu com-
mun
(voir sur ce point notamment Morse,
in Charlesworth
&
Cain,
p
301
-
Schmitthoff,
op cit,

36-14 -
Gower,
op c i t ,
p
441
et 442
-

-
26 -
En Angleterre, une telle publicité est faite auprès du
R~gi~tkak Oô Compa~ie~. Ce fonctionnaire tient le registre
des sociétés
(Compan~e~1 kegl~tkY) et délivre le certifi-
cat attestant de l'acquisition de la personnalité morale
par les sociétés qui se constituent (~ekti6ieate 06 in~Ok­
pOkation). Tous les documents constitutifs sont donc déposés
auprès de ce service dépendant du Ministère du Commerce (1°).
Il remplit donc à peu près le même rôle que le registre du
commerce et des sociétés à l'égard des sociétés. Les sociétés
privées ou publiques doivent lui procurer un relevé annuel
(annual ketukn), c'est-à-dire un document, signé par le direc-
teur et le secrétaire de la société, fournissant des rensei-
gnements sur la situation du registre des actionnaires, sur
les dirigeants, des détails sur le capital social, les sOretés
consenties, les modifications éventuelles des statuts. " (2°).
En outre, une copie des comptes doit être déposée accompagnée
du rapport des a.ud.Ltolt.6 et des d-i..ltec.tolt.6
(30).
La modification des comptes suppose une déclaration immédiate
avec signature de deux d-i..ltec.tolt.6.
On constate que le dossier risque d'être volumineux. Aussi,
certaines sociétés avaient-elles tendance à négliger cette
publicité. Le Companies Act de 1976 a essayé de remédier à
------------------------------------------------------------------
1°)
Sur le Registrar et le companies'
registry,
voir notamment
Tune,
op cit,
p
42 nO
40 et suiv.
et p
169 -
Schmitthoff,
op
cit,

§-Ol - Morse, Charlesworth & cain, p
15 à
18 -
2°)
section 124 companies Act 1948 -
Pour une
liste
complète
des informations à
fournir,
voir Tune,
op cit,
nO
114 p
169 -
Gower,
op cit,
p
501
-
pennington,
op cit,
p
619 et suiv.
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
69-04
-
Morse,
op cit,
p
205 et 206
-
3°)
Voir infra nO
44 et nO
SS

-
27 -
carence, notamment en édictant des sanctions contre les diri-
geants qui n'auraient pas respecté ces obllqations. Ils dis-
posent d'ailleurs d'un délai large pour effectuer ce dépôt,
puisque celui-ci est de dix mois à compter de la fin de
l'exercice comptable s'il s'agit d'une p~iva~e company et de
sept mois si c'est une public company (1°).
S'ils ne remplissent pas leurs obligations à ce sujet, les
dirigeants sont passibles, en vertu de la section 4 du Compa-
nies Act de 1976, modifiée par le Companies Act de 1980,d'une
amende importante, et, en cas de continuation de l'infraction,
une amende par jour de retard (de6ault 6ine). La société est,
elle aussi, susceptible de sanctions. En outre, après mise en
demeure des dirigeants, les actionnaires, créanciers ou le
Reg~~t~d~ peuvent, quatorze jours plus tard, demander au tri-
bunal qu'il ordonne le dépôt des documents. Le coat de la
procédure sera supporté par l'administrateur ou les adminis-
trateurs responsables du retard, qui risquent en cas de refus
de se conformer à la décision du juge, d'être interdits de
fonction
( section 28 Companies Act de 1976).
Ces informations sont à la disposition du public et toute
personne, moyennant le versement d'une somme modique, peut en
prendre connaissance ou en obtenir copie, exception faite de
certains documents qui sont réservés aux actionnaires.
On constate donc que ces renseignements sont facilement acces-
sibles, d'autant plus que le
Regi~t~d~ publie un avis d~s
leur réception. La plupart de ces documents sont, par ailleurs,
---------------------------------------------------------------
1°)
cette différence de délais est critiquée par Mr Prentice
qui ne comprend pas bien sa raison.
Il
émet l'hypothèse que
le
législateur aurait estimé que la protection des créanciers et
des investisseurs n'exige pas une information aussi rapide
dans
les
sociétés privées que dans les
sociétés publiques,
explication qui
ne
le convainc guère.
Prentice,
Companies Act
1976,
40 MLR
6971 P 314
(voir p 315)- Sur
la Loi de
1976, voir
également Tunc,
la réforme du droit des
sociétés anonymes en
Grande-Bretagne,
Rev Soc 1977 p
195 -

-
28 -
conservés également au siège social. Il en va d'ailleurs de
même en France.
22 -
Le dépôt au siège social est, en Droit français, le
mode de diffusion habituel dans les sociétés non cotées
(excep-
tion faite de la convocation aux assemblées évidemment).
L'article 170 de la Loi de 1966 renvoie à l'article 168 pour
la liste des documents devant s'y trouver
les comptes
annuels des trois derniers exercices, ainsi que l'inventaire,
la liste des administrateurs, des membres du directoire ou du
conseil de surveillance, les résolutions proposées aux assem-
blées, le montant global des rémunérations les plus impor-
tantes, les procès-verbaux et feuilles de présence des assem-
blées, et, enfin,
les rapports des organes de gestion et des
commissaires aux comptes ayant été soumis aux actionnaires
lors des trois exercices précédents, ainsi que le bilan social
et l'avis du comité d'entreprise dans les sociétés de plus de
300 salariés.
Il ne découle cependant pas de ces textes un droit général
pour l'actionnaire d'être informé. Simplement, le refus de le
laisser prendre connaissance, et éventuellement copie
(sauf
pour l'inventaire)
des documents principaux, est susceptible
de conduire â l'application aux dirigeants de sanctions pé-
nales
(art 445-4° Loi de 1966), ainsi que la mise en jeu de
leur responsabilité civile (art 172 de la Loi de 1966 et
143 du ,Décret de 1967). Comme en Angleterre,
l'actionnaire
peut demander au président du tribunal statuant en référé
d'ordonner la communication sous astreinte des documents qu'il
désire consulter
(art 172 de la Loi et 143 du Décret), mais
i l ne doit pas abuser de ce moyen
(1°).
---------------------------------------------------------------
1°)
Paris,
25 mars
1963
(Rev soc 1964 p
53)

-
29 -
L'assistance d'un expert est autorisée et cette mesure pré-
sente un intérêt certain pour les minoritaires qui ne sont
pas, pour la plupart d'entre eux, a même d'apprécier les ren-
seignements communiqués, particulièrement les comptes sociaux.
En Angleterre,êgalement, la majeure partie des do-
cuments mis a la disposition du public au Companieh' ~egih~~Y
sont conservés dans les mêmes conditions au bénéfice des
actionnaires au lieu choisi par la société. En outre, sont
déposés au domicile élu ou au siège social, le registre des
actionnaires et des obligataires, celui des participations des
dirigeants ainsi que leurs contrats de travail, les procès-
verbaux des assemblées, le registre des intérêts dans les
actions (~egi~te~ 06 inte~e~t~ in ~ha~e~ (ID) ).
En revanche, les livres de comptes, bien que déposés au même
endroit, sont réservés â la consultation des dirigeants, sauf
clause contraire des statuts.
Les sociétés cotées doivent aussi y garder le registre des
participations égales ou supérieures â cinq pour cent du capi-
tal en actions avec droit de vote (2 D ). Ces sociétés ont
d'ailleurs, en plus des obligations de dépôt, d'autres obli-
gations en matière de publicité.
La fourniture de renseignements une fois par an selon les
modes classiques de publication que nous venons d'étudier ne
suffit pas pour les sociétés dont les titres se négocient sur
le marché boursier. Celui-ci étant influencé par tout évène-
ment significatif de la vie sociale, les sociétés cotées doi-
vent publier non seulement beaucoup plus d'informations que
les autres sociétés, mais encore plus souvent (3 D ).
1°)
sections 73 et suiv du companies Act de 1981
2°)
sections 33 et 34 du Companies Act de 1948 modifié en
1976
3°)
Nous ne verrons ici que les obligations des sociétés cotées
e
quant à
l'information permanente - Voir aussi infra 2
partie,
titre II
.

-
30 -
Ces obligations font désormais l'objet d'une section spéciale
du Décret de 1967. Le Décret de 1983 a, en effet, remanié ces
dispositions. Les sociétés cotées doivent publier dans les
quatre mois de la clôture de l'exercice et quinze jours avant
l'assemblée au moins, au Bulletin des Annonces Légales Obli-
gatoires les comptes annuels, l'inventaire des valeurs mobi-
lières détenues, le projet d'affectation du résultat, les
comptes consolidés s'ils sont disponibles
(art 295). Dans les
quarante-cinq jours suivant l'approbation des comptes par
l'assemblée, elles publient les comptes approuvés avec l'at-
testation des commissaires aux comptes, la décision d'affec-
tation des bénéfices et les comptes consolidés avec attesta-
tion du commissaire. Elles sont dispensées de cette publica-
tion si aucun changement n'a été apporté après l'assemblée à
l'information publiée précédemment; elles doivent alors
faire paraitre un avis de renvoi à la publication précédente
(art 296).
Dans les quatre mois de la fin du premier semestre, un tableau
de l'activité et des résultats doit être publié par ces so-
ciétés et dans les quarante-cinq jours suivant chaque trimes-
tre, le montant du chiffre d'affaires du trimestre, éven-
tuellement des trimestres précédents et le cas échéant le mon-
tant du chiffre d'affaires consolidé. La COB peut permettre
des adaptations et une omission est possible si cette publi-
cité porte gravement préjudice à la société (art 297). Des
dispositions particulières sont prévues par le ~cret pour les
sociétés par actions non cotées dont le bilan dépasse 20 mil-
lions de francs ou dont la valeur d'inventaire ou boursière du
portefeuille excède deux millions de francs et dont le capital
est détenu pour plus de la moitié, directement ou indirecte-
ment, par une ou plusieurs sociétés cotées. Elles publient les
comptes annuels approuvés avec l'attestation des commissaires,
l'inventaire des valeurs mobilières et la décision d'affecta-
tion des résultats (art 298).

-
31 -
24 -
En Angleterre, il n'existe actuellement aucune pres-
cription légale ou réglementaire concernant les sociétés cotées,
mais celles-ci s'engagent lors de leur demande de cotation, dans
un document appelé Li~ting ag~eement, à respecter les règle-
ments de la Bourse (Ruie~ and ~egulationJ 06 the Stoc~ Exchange)
(1°), lesquels organisent un régime de publication très strict
quant à sa périodicité et à son contenu. Non seulement les so-
ciétés doivent notifier au Quotation Vepa~tment (département
des cotations) de la Bourse toute information susceptible de
permettre aux actionnaires et au public d'appréhender la posi-
tion de la société et éviter l'établissement d'un marché faussé,
mais encore elles ont, comme en France, l'obligation de publier
un rapport annuel (2°) dans les six mois de la fin de la période
financière, un rapport semestriel par envoi aux titulaires de
valeurs mobilières ou par parution dans deux journaux quoti-
diens dans les six mois de la convocation de l'assemblée an-
nuelle. On remarquera que la Bourse anglaise fait partir les
délais de publication des informations annuelles de la fin de
l'exercice et non pas de la tenue de l'assemblée annuelle,
comme en France. Cette solution évite que la publicité ne soit
reculée en raison du retard de nombreuses sociétés à tenir leur
assemblée annuelle. La Commission des Opérations de Bourse
avait, d'ailleurs, préconisé que l'information ait lieu dans les
quatre mois de la clôture de l'exercice et au moins trente jours
1°)
Ces règlements n'ont pas force
de
loi,
car la Bourse an-
glaise est une institution privée,
mais
leur efficacité n'en
est pas réduite
pour autant,
le non-respect des règlements
pouvant conduire au retrait de la cotation.
Voir sur
la Bourse
e
de Londres,
infra 2
partie,

315
2°)
Le rapport annuel des
sociétés cotées doit être plus complet
en renseignements non seulement sur les activités de
la société
et de
ses filiales,
mais
aussi sur les participations des diri-
geants et des principaux actionnaires,
ainsi que
sur le chiffre
d'affaires par secteur géographique en cas d'activité hors du
Royaume- Uni.

-
32 -
avant l'assemblée (1°); elle a été entendue en partie, comme
nous l'avons vu.
Certaines de ces règles concernant les sociétés cotées sont
susceptibles d'être modifiées dans un avenir proche, afin
d'accorder les droits nationaux avec la directive adoptée par
le Conseil de la Communauté Economique Européenne le 15 fé-
vrier 1982. Ce texte prévoit en particulier un rapport semes-
triel relatif â l'activité et aux résultats de la société pour
toutes les sociétés cotées, quel que soit le mOntant de son
bilan. Publiê dans les quatre mois du semestre, ce document
devra comporter des données chiffrées comparées A la période
correspondante de l'exercice précédent (c'est-A-dire le pre-
mier semestre), un commentaire sur l'activité et les résul-
tats de la société dans le semestre écoulé, ainsi que sur
l'évolution prévisible pour l'exercice en cours (2 0 ).
L'information des actionnaires ne se limite pas à celle qui
est dite "permanente". De nombreux renseignements doivent
également être fournis préalablement à la tenue d'une assem-
blée ; et plus spécialement de l'assemblée générale annuelle.
25 -
2 0 )
L'information préalable à l'assemblée
Si l'on veut concevoir que l'actionnaire qui, en dehors de
toute assemblée, entend se tenir informé sur l'évolution de
sa société au cours de l'exercice, ait à faire une démarche
pour obtenir ces renseignements, un tel raisonnement est
plus difficile à admettre slil s'agit pour lui de participer
à 1 1 assemblée. Si l'on veut, en effet, que sa présence à
llassemblée soit sinon active du moins intelligente, il faut
que l'actionnaire ait reçu, de manière sare, l'information
nécessaire à la compréhension des délibérations et que les
renseignements soient suffisants pour lui permettre de juger
la gestion de la société (art 162 Loi de 1966).
---------------------------------------------------------------
Pl
voir notamment rapport COB 1971, p 10SJ
1977.
P
22
;
1982, p
10 -
2 0 )
voir sur cette directive
rapport COB 1982 pp 12/13

-
33 -
Deux modes de divulgation sont surtout utilisés pour cette
information préalable: l'envoi à domicile
(le meilleur)
et le
dépôt au siège social de documents mis à la disposition des
actionnaires. Il faudrait y ajouter la publication effectuée
par les sociétés cotées dans le BODAC quinze jours avant
l'assemblée annuelle et dans les quatre mois de la clôture
de l'exercice d'un nombre important de renseignements
(1°).
26 - a) !a_m!s~ ~ !a_d!sEoêi~i~n de l'actionnaire au siège
social ou au lieu de la direction administrative se réalise
dans des conditions identiques au dépôt au siège social prévu
pour l'information permanente:
les documents peuvent y être
consultés par l'actionnaire, assisté ou·non dlun expert, des
copies peuvent en être faites. Certains de ces documents
sont d'ailleurs ceux dont la liste est donnée à l'article 168
de la Loi de 1966 pour l'information permanente.
Il existe cependant des différences par rapport à l'informa-
tion permanente. Elles sont liées à l'objectif de cette in-
formation:
être un préalable à l'assemblée.
Il en résulte que la consultation est non seulement un droit
de l'actionnaire, mais aussi du mandataire qu'il pourra avoir
désigné pour le représenter à l'assemblée
(2°). En outre, ce
droit peut s'exercer à compter de la date de la convocation
et au moins quinze jours avant la réunion
(art 139 du Dé-
cret
de 1967).
Enfin, en plus des documents de l'article 168 de la Loi de
1966,
le Décret de 1967
(art 135)
énumère un certain nombre
d'informations justifiées par le type d'assemblée dont la
tenue est prévue. Ainsi pour l'assemblée annuelle,
l'action-
naire pourra consulter non seulement l'inventaire, les comptes
et leur annexe,
le tableau des filiales et participation,
voir les comptes consolidés, ainsi que les rapports du conseil
1°)
Voir supra p
30
nO
23
2°) Voir infra n°
100
et suiv.

-
34 -
d'administration
(ou du directoire et du conseil de surveil-
lance) et des commissaires aux comptes, et enfin le montant
global des rémunérations des cinq ou dix personnes les mieux
rémunérées, mais également le tableau des résultats de la
société au cours des cinq derniers exercices, le texte des
projets de résolution présentés par les dirigeants, celui
des projets de résolution accompagné de l'exposé des motifs,
proposés par les actionnaires,
la liste des actionnaires
arrêtée le seizième jour précédant la réunion de l'assemblée,
et des renseignements sur la personne des administrateurs,
directeurs généraux, membres du directoire ou du conseil de
surveillance et leurs fonctions dans d'autres sociétés. Enfin,
les sociétés ayant plus de trois cents salariés doivent aussi
permettre aux actionnaires de consulter le bilan social ainsi
que l'avis du comité d'entreprise
(art L 438-7 du code du
Travail) •
Si la nomination d'administrateurs ou de membres du conseil
de surveillance est prévue, l'article 135-5 0 du Décret de
1967
oblige à fournir aux actionnaires des indications sur
la personne des candidats, leurs activités au cours des cinq
dernières années,
les emplois ou fonctions exercés dans la
société ou dans d'autres sociétés, et le nombre d'actions
dont ils sont titulaires.
S'il s'agit d'une assemblée extraordinair2 ou spéciale,
l'ar-
ticle 139 alinéa 2 du Décret de 1967 précise le dépôt dans les
mêmes conditions que précédemment du texte des résolutions
présentées, du rapport du conseil d'administration ou du
directoire et du conseil de surveillance,
le cas échéant le
rapport du commissaire aux comptes, le projet de fusion ou de
scission, voire
(art 193 Loi de 1966)
le rapport des commis-
saires aux apports s ' i l doit y avoir augmentation de capi-
tal ~ar apport en nature, stipulation d'avantage particulier.
Enfin, depuis peu, si l'assemblée a pour objectif l'évaluation
d'un bien dans les deux ans après l'immatriculation alors que
le vendeur est un actionnaire,
le Décret du 2 juin 1982 oblige

-
35 -
à mettre à la disposition des actionnaires le texte des réso-
lutions,
le rapport du conseil d'administration ou du direc-
toire,
et le rapport des commissaires ayant apprécié la va-
leur du bien,
laquelle doit représenter au moins un dixième
du capital pour que la procédure spéciale soit applicable
(art 157-1 de la Loi de 1966 modifiée par la no! du 30 décem-
bre1981).
27 -
On remarquera tout de suite que la liste va bien
au-delà de l'information comptable et financière. Une partie
de ces documents aurait dû être citée lors de notre étude de
l'information sur la gestion
(1°), mais i l nous a paru préfé-
rable de regrouper ici tous les renseignements que reçoivent
les actionnaires par ces modes de divulgation plutôt que de
devoir nous répéter ultérieurement sur ce point.
Deux autres réflexions nous semblent également devoir être
faites ici.
D'une part, i l convient de signaler que la législation an-
glaise ne parait attacher que peu d'importance à une infor-
mation préalable aux assemblées, estimant probablement que
dans la majorité des cas l'information permanente est suffi-
sante. Cette attitude est juste, à condition que l'actionnaire
ait été informé correctement et complètement au moyen de
l'information permanente. Cela nous conduit à notre seconde
remarque:
ce qui est important, c'est que l'actionnaire ait
été vraiment informé. Or, on peut se demander si la mise à sa
disposition en un lieu déterminé, quel qu'il soit, de cette
information est bien le moyen le plus sOr.
Il est utile que
l'information soit ainsi gardée afin qu'elle puisse être con-
sultée si besoin est, mais il serait préférable que les ac-
tionnaires reçoivent chez eux l'information principale, celle
qu'ils doivent conna!tre pour être capables d'apprécier la
gestion sociale et participer aux assemblées.
---------------------------------------------------------------
1 0 )
voir
infra n°
53 et suiv.

-
36 -
Certaines sociétés 5 ':en sont rendu compte et envoient â leurs
membres une plaquette d'information, comme nous le verrons
ultérieurement.
En Angleterrre, la Loi a prévu l'envoi automatique de docu-
ments à l'actionnaire pour llassemblée annuelle. La section
158 du Companies Act de 1948 oblige les sociétés à lui adresser,
vingt et un jours avant l'assemblée, une copie du bilan et de
tous les renseignements qui doivent lui être joints, à savoir
le compte de pertes et profits, l'annexe, le rapport des
commissaires aux comptes, le rapport des dirigeants. Tous les
actionnaires bénéficient de ce droit, sauf 51 leur adresse est
inconnue. On remarquera cependant que cette mesure n'existe
que pour les assemblées annuelles.
Ce mode d'information n'est pas obligatoire en France, sauf
lorsque des formules de procuration sont adressêès
par la
société ~ ses actionnaires (art 133 du Décret de 1967). L'ac-
tionnaire qui désire recevoir une telle information peut, cepen-
dant en faire la demande, ~ compter de la convocation de l'as-
semblée et jusqu'au cinquième jour avant la réunion. Il peut
ainsi obtenir, outre les renseignements prévus ~ l'appui des
formules de mandat (1°), tous les documents cités ~ l'arti-
cle 135 du Décret de 1967 (2°). Les actionnaires peuvent aussi
faire une demande unique afin d'en obtenir l'envoi systémati-
quement par la société, ~ condition d'être titulaires d'actions
nominatives (art 138 al 3 du Décret de 1967)
: c'est la société
qui supporte les frais d'expédition des documents, elle est
donc libre du choix du mode d'expédition.
1°) c'est-à-dire l'ordre du jour de l'assemblée, les projets
de résolution des dirigeants ou des actionnaires, un exposé
sommaire de la situation de la société pendant l'exercice écoulé,
un tableau des résultats au cours des cinq derniers exercices,
une formule de demande d'envoi des documents et renseignements
visés à l'article 135.

-
37 -
Ils recevront alors les informations à domicile avant chaque
assemblée. En outre, de nombreuses sociétés ont pris l'habi-
tude, ces dernières années, d'envoyer à leurs investisseurs
des plaquettes d'information sur la situation de la société à
une période donnée. Ces renseignements sont généralement pré-
sentés d'une manière claire et simple, à la portée de tous et
portent sur les informations essentielles concernant la so-
ciété, le marché des titres et les perspectives d'avenir.
La Commission des Opérations de Bourse encourage cette mesure
et souhaite qu'elle se généralise. Elle a formulé des recom-
mandations quant au contenu de la plaquette : notamment elle
a recommandé que soit ajoutée aux renseignements déjà fournis
une liste des actionnaires détenant plus de cinq pour cent ou
plus du capital, afin de permettre une meilleure connaissance
de la répartition des participations et, par conséquent, du
pouvoir potentiel au sein de la société
(1°). En Angleterre,
certaines sociétés envoient ainsi à leurs actionnaires dans
leur rapport annuel des renseignements sur les salariés
(empioyment kepokt), les objectifs et les perspectives d'ave-
nir de la société, voire les déclarations faites au gouverne-
ment au sujet du versement de la TVA ou des transactions en
monnaie étrangère
(2°). L'inconvénient de cette pratique est
qu'elle n'est justement qu'une pratique; elle n'est donc pas
obligatoire et elle n'est suivie que par des sociétés cotées
et encore
seules les grosses sociétés émettent-elles des
plaquettes complètes
(3°). Bien entendu, elle n'est pas cou-
verte par des sanctions particulières.
la)
voir rapport COB 1977 p
17 et 18 -
La COB examine réguliè-
rement ces plaquettes et indique dans son rapport annuel
les
conclusions qu'elle a
tirées de cette vérification.
Voir notam-
ment les rapports de
1980 p
14
,
1981
P 14,
1982 P 9 -
2 0 )
voir sur ce point Morse,
in Charlesworth & Cain, p
510
3 0 )
voir rapport COB 1982 P
10

- 38 -
29 - c) !eê ~a~c!iQnê ~u_nQn:r~sEe~t_d~s_o21~g~t!o~sen
matière d'information préalable â l'assemblée;
Ces sanctions peuvent être civiles ou pénales.
En France, on pense en premier lieu â l'annulation de l'assem-
blée tenue sans que l'information préalable ait été faite.
Elle est possible
(art 173 al 2 de la Loi de 1966), mais
n'est pas automatique:
le juge recherchera si la non-commu-
nication des documents a empêché les actionnaires concernés
d'émettre un vote en connaissance de cause. Les actionnaires
peuvent, d'ailleurs, rappelons-le, demander au Président du
Tribunal d'ordonner la communication des documents. S'11s
ont subi un préjudice du fait du non-respect par les diri-
geants des obligations d'information préalable à l'assemblée,
ils peuvent demander des dommages-intérêts ; ainsi en sera-
t-il de l'actionnaire qui n'aurait pas obtenu, malgré une
demande dans les formes légales,
l'envoi à son domicile des
documents indiqués précédemment. En outre, les dirigeants
sont susceptibles de sanctions pénales, en cas d'envoi de
mandats sans les informations requises par la Loi ou de non-
respect des délais
(art 444 et 445 de la Loi de 1966).
On retrouve le même type de sanctions en Angleterre. La section
158 du Companies Act de 1948 et la section 4 du Companies Act
de 1976, telles qu'elles ont été modifiées par le Companies
Act de 1980
(1°)
prévoient des amendes importantes
(pouvant
aller jusqu'à un cinquième du maximum légal
(2°)
en cas de
continuation de l'infraction malgré une première condamnation)
contre les dirigeants qui n'auraient pas envoyé les documents
cités dans les vingt et un jours de l'assemblée ou qui n'au-
raient pas répondu dans les sept jours à une demande d'un ac-
tionnaire à ce sujet. Si la copie des documents a été envoyée
-----------------------------------------------------------------
1 0 )
section
80
et
Schedule
2
2°)
lequel est de
mille
Livres
en principe,
en
vertu
de
la
section
28
du Criminal
Law Act de
1977

-
39 -
moins de vingt et un jours avant la réunion,
i l sera tenu
compte du fait que les actionnaires ont pu ou non partici-
per et voter ~ l'assemblée
(section 158(1) du Companies Act
de 1948).
Enfin, rappelons que l'actionnaire anglais dispose
lui aussi de la faculté d'obliger les dirigeants à produire
les documents auxquels i l a droit en faisant une demande au
Vepd~~ment 0& r~adè à cet effet (section 109 du Companies Act
de 1967). Un refus d'obtempérer pourrait justifier l'ouver-
ture d'une enquête par un inspecteur nommé par cette autorité
(section 165 du Companies Act de 1948
(l°).l
30 -
Malgré les sanctions prévues par le législateur
contre les dirigeants qui ne respecteraient pas leurs obliga-
tions vis-à-vis des actionnaires, tant pour la diffusion de
l'information que pour son établissement,
les actionnaires
risqueraient de bénéficier d1une prérogative inutile s ' i l s ne
pouvaient se fier aux renseignements fournis.
Or, la majorité
des actionnaires
(pour ne pas dire la totalité)
sont dans
l'incapacité tant légale que pratique de vérifier si le bilan
ou le compte de résultats par exemple, ont été établis sur des
bases correctes, sur une comptabilité tenue à
jour et exacte,
et s ' i l s donnent une vision juste de la vie sociale.C'est pour-
quoi le législateur anglais d'abord,
français ensuite,
se sont
inquiétés de la fiabilité des comptes sociaux et ont, pour
l'assurer, obligé les sociétés à les faire contrôler par un
commissaire aux comptes.
1°)
voir infra sur cette enquête n°
65 et suiv.

-
40 -
§ 2 - L'information doit être fiable
31 -
Plus la sociétê croIt
en taille, plus i l est diffi-
cile, pour des raisons pratiques, de prévoir un contrOle direct
de l'information comptable et financlêre par les associés. La
complexité de cette information, d'ailleurs, entralne l'exi-
gence d'une compétence particullêre pour exercer un tel con-
trOle. D'autre part, on ne peut faire totalement confiance aux
dirigeants, d'autant moins que ceux-ci ont tendance â se repo-
ser sur leurs subordonnés et ne sont pas toujours convaincus
de l'utilité d'une information cornplête de tous les action-
naires. I l convenait donc que cette tâche de contrôler les in-
formations soit confiée à des personnes non seulement compé-
tentes, mais également indépendantes et dotées de moyens suffi-
sants d'investigation dans la société. Il fallait ensuite que
ces personnes exercent leur mission au bénéfice des action-
naires. C'est dans ces perspectives qu'ont été instaurés les
commissaires aux comptes.
La Grande-Bretagne a été la première â réagir et elle a servi
de modèle, grâce â la réputation de ses aud~to~~, lesquels ont
e
été chargés, dès le XIX
siècle, de vérifier les comptes des
sociétés de capitaux anglaises.
En France, le Décret-loi du 8 août 1935 avait réglementé l'in-
tervention de commissaires aux comptes: mais ce n'est qu'avec
la Loi du 24 juillet 1966 qu'un véritable statut fut établi.
Depuis lors, le rOle des commissaires aux comptes n'a cessé
de s'accro!tre. Des réformes récentes en France et en Angle-
terre témoignent de leur importance.
Bien que l'objectif poursuivi soit le même dans les deux pays,
les commissaires ne sont pas soumis à une réglementation iden-
tique. Les différences, cependant, tendent à s'atténuer et
dispara!tront probablement en grande partie lorsque l'harmoni-
sation européenne sera réalisée sur ce point (1°).
10)
Voir en particulier Feuillet,
Le projet de huitiême direc-
tive de
la commission des CEE et le commissariat aux comptes
(Rev soc
1979 p 47).

-
41 -
Quelle que soit la méthode adoptée,
le premier souci des
législations actuelles est de garantir aux commissaires
une indépendance suffisante par rapport aux dirigeants.
Cette préoccupation apparaît clairement dans le statut des
commissaires. Elle est largement justifiée par l'étendue
de la mission des commissaires et la place privilégiée qu'ils
occupent face aux actionnaires
(1°).
AI Le statut des commissaires aux comptes
BI La mission des commissaires aux comptes
1°)
Nous ne pouvons,
dans
le
cadre
de
cette étude,
donner
une
vue
exhaustive
du
commissariat aux comptes en
France et en
Angleterre
i
pour une
analyse plus complète de
cette question,
on pourra se reporter aux ouvrages suivants
Pour
la France
:
Guyon et Coquereau,
Le
commissariat aux
comptes,
aspects
juridiques et
techniques
(Lib Techn.
1971)
-
Fauconneau
& du Pontavice,
V O Commissaires aux comptes,
Rep Dalloz Socié-
tés
(1970
+ mise â
jour)
-
Guyon Y,
Va
Commissaires
aux comptes,
fasc
134 A et B JCL Soc,
Tome VI
-
Hémard,
Terré
& Mabilat,
So-
ciétés commerciales,
Tome II pp 589 s
-
Du Pontavice,
Amata,
Caudron,
Cosson et Romolino de Coll'Alto,
Le
commissariat aux
comptes,
manuel pratique,
fondation
nationale
administrative
et
juridique
1981
-
Lagarde,
in
Hamel,
Lagarde
et Jauffret,op
cit,
vol
2 pp 429 â
455
-
Guyon,
Droit des
affaires,
nO
357
à
391
inclus
-
Du Pontavice et Dupichot,
Juglart et
Ippolito,op c i t ,
e
vol
2
2
partie
1982 pp 626
â
693.
Pour
l'Angleterre:
Schmitthoff,
Kay
& Morse,
Palmer's
Company
Law vol
1 ch 73
-
Pennington's Company Law
(Butterworths
1979),
p
627
-Heurteux,
L'information
des
actionnaires
et des
épar-
gnants,
Sirey
1962 pp
336 à
357
,
Suppl.
Revue
de Comptabilité
nO
22
1973
-
Les contrôles et révisions
des
comptes
en Grande-
Bretagne et en France
(coll "Relations
internationales"
fase
III)
-
Wall E,
Exposé
juridique,
in Recueil pratique
de
Droit
des
affaires Sociétés Royaume-Uni,
Coll
Jupiter,
Vol 1
-
Savage
N.,
Auditors
a
critical
review of
their
role,
4 the Co Law
(1983)
p
187 -
Gower,
p
518 -
Morse
(Charlesworth & Cain)
ch 23
p
515
-
R Baxt,
The modern company
auditor-a nineteenth
century
watch-dog ?
33
MLR 413.

-
42 -
32 -
Les commissaires aux comptes étant un organe de la
société,
ils sont désignés par l'assemblée des actionnaires
à la majorité, comme le sont les dirigeants. Tout laisse donc
penser qu'ils seront dépendants de cette majorité et comme
les dirigeants font eux-mêmes partie de cette majorité,
i l
semble évident que les commissaires devraient être plutôt de
leur côté que de celui des actionnaires non majoritaires.
Pour éviter une telle situation,
le législateur a prévu des
mesures destinées à permettre aux actionnaires, et plus spé-
cialement les minoritaires, de s'assurer de l'indépendance
des commissaires aux comptes.
1°)
La désignation des commissaires aux comptes
33 -
a)
La nomination des commissaires aux comptes demeure
l'apanage de la majorité, au cours de l'assemblée générale
annuelle. En outre,
la pratique révèle que, comme c'est le cas
de beaucoup des décisions prises par llassemblée des sociétés
importantes,
les actionnaires se contentent d'entériner le
choix effectué par les dirigeants. Une telle solution présente
un avantage
: de bonnes relations entre le commissaire et la
direction faciliteront l'exercice de sa mission d'investiga-
tion ~ mais elle a un inconvénient : le commissaire, se sen-
tant redevable aux dirigeants,
sera plus réticent â dénoncer
certains abus. Or le choix du commissaire est important car i l
est nommé,
selon la Loi française, pour six ans et indéfini-
ment rééligible,
sauf survenance d'incompatibilités, par llas-
semblée. Ce renouvellement ne peut cependant pas être tacite.
La situation est identique en Angleterre. Les audito~~
sont désignés par llassemblée générale annuelle
(section159-1
du Companie~ Act de 1948 modifié par celui de 1967). Mais leur
mandat ne dure que jusqu'à la prochaine assemblée annuelle.
Le renouvellement se faisait automatiquement jusqu'en 1976,
sauf résolution contraire de l'assemblée ou désir de l'audl-
to~ de se retirer. Le Companie~ Act de 1976 a mis un terme â

-
43 -
cette règle. Désormais toute vacance, qu'elle résulte de l'ex-
piration du mandat ou dlun autre évènement, doit être comblée
par décision de l'assemblée. Si l'ancien commissaire n'est pas
renouvelé, un avis spécial
(~peciai notice) lui est envoyé
afin qu'il fasse,
s ' i l le juge nécessaire, des commentaires qui
devront être portés â
la connaissance des actionnaires. Ainsi
le commissaire dispose-t-il de la possibilité de s'expliquer
devant les actionnaires, et les actionnaires pourront-ils
savoir les raisons véritables du refus de renouvellement.
La nomination des commissaires aux comptes par l'assemblée des
actionnaires apparaît donc comme un principe dans les deux pays.
Il existe pourtant des cas dans lesquels cette règle n'est pas
suivie. Les premiers commissaires sont généralement nommés dans
les statuts ou par l'assemblée constitutive
(art 88 Loi de
1966). En Angleterre,
les dirigeants peuvent les désigner avant
que ne se tienne la première assemblée annuelle, mais l'assem-
blée conserve le pouvoir de nommer un autre audi~o~.
Si les dirigeants ne respectent pas ce rôle de l'assemblée,
l'article 224 de la Loi française de 1966 permet ~ tout action-.
naire de nemander par ordonnance sur requête qu'un commissaire
soit désigné. Cette désignation n'est cependant que provisoire,
et l'assemblée peut mettre fin â ses fonctions à tout moment
en désignant un autre commissaire
(I Q ).
En Angleterre,
en cas
de non-désignation d'un audi~o~, ce n'est pas le juge, mais le
Ministère du Commerce
(Vepa~~men~ an T~ade) qui peut être amené
à intervenir: la société dispose d'un délai d'une semaine pour
notifier au Secrétaire d'Etat ll a bsence de nomination,
sous
peine d'amende
(section 14
(7)
2° du Companies Act de 1976).
Il convient de signaler un dernier cas où le commissaire
n'est pas désigné par l'assemblée:
lorsque les actionnaires
1 0 )
Les administrateurs ou les membres du directoire qui n'au-
raient pas provoqué cette désignation seraient passibles de
sanctions pénales
( art 455 et 464 Loi de
1966
)
et engage-
raient leur responsabilité au plan civil.

- 44 -
ont usé de la possibilité de récusation prévue par l'arti-
cle 225 de la Loi française sur les sociétés
(l 0) •
34 -
b)
Le principe d'une désignation des commissaires aux
comptes par la majorité conduit à se poser la question de
savoir 51 le commissaire est aux ordres de celle-ci ; et par
suite, de rechercher quelle est la nature des rapports entre
le commissaire et la société (2°). Est-il un mandataire des
associés ? Est-il un organe de la société-personne morale ?
Traditionnellement, sur le fondement de la conception contrac-
tuelle des sociétés, le commissaire aux comptes, mandataire
des associés, effectuait ses contrOles pour le compte de ceux-
ci. Mais l'évolution a montré que ces contrOles étaient aussi
nécessaires au bon fonctionnement de la société que les fonc-
tions exercées par les organes de gestion ; cette mission
découle d'ailleurs de la Loi et non des indications des ac-
tionnaires.
Tout en reconnaissant le caractère libéral de la profession
des commissaires, le Droit français les considère donc comme
un organe social : ils ne sont pas les mandataires des ac-
tionnaires, mais exercent une mission légale de surveillance,
principalement au profit de ceux-ci.
Une discussion similaire a eu lieu en Grande-Bretagne oü l'on
siest demandé si l' dudito~ était un agent (mandataire) ou
bien un 066i~e~ 06 the ~ompany. Ni le législateur, ni la juris-
prudence n'ont clairement répondu â cette interrogation:
on admet que par certains cOtés, l'audito~ est le mandataire
des associés et que par dl autrea 11 est un 0 66i~e~ de la socié-

(30).
----------------------------------------------------------------
1°)
sur ce point,
voir infra nO
39 et suiv.
2°)
voir sur cette question
: Guyon & Coquereau,
op cit, n04
p 11
;
Ripert et Roblot,
op cit,
nO
1337 ; Granger R,
La na-
ture juridique des rapports entre les actionnaires et les
commissaires chargés du contrôle dans les sociétés par actions,
Paris 1951
(n063 et s)
Et en Grande-Bretagne
Palmer1s
Company Law nO
73-05
3°)
voir notamment:
R v Shacter ~960] 2 QB 252
Re Transplan-
ters
(Holding Cyl
Ltd ~958J 1 WLR 822

-
45 -
35 -
Quelle que soit la nature réelle de son activitê,les
actionnaires minoritaires craignent que le commissaire défende
plus les intérêts des actionnaires majoritaires que les leurs.
Il avait donc été proposé au moment de l'élaboration de la loi
de 1966 de créer un commissaire de la minorité, nommé par les
actionnaires minoritaires. I l est apparu qu'une telle mesure
risquait d'aboutir à diminuer l'autorité des commissaires;
de toute manière, ceux-ci devaient exercer leur mission dans
l'intérêt de l'ensemble des actionnaires et non pas de cer-
tains d'entre eux. La formule ayant donc eu la préférence du
législateur a été l'accroissement des garanties d'indépen-
dance des commissaires aux comptes, notamment grâce à l'ins-
tauration d'un droit de récusation au profit des actionnaires
qui auraient des doutes sur leur impartialité (1°) .La protec-
tion des actionnaires minoritaires est ainsi assurée par le
renforcement de l'autonomie des commissaires vis-à-vis des
détenteurs du pouvoir au sein de la société.
L' Angle-
terre a évolué dans le même sens, comme le démontrent les
exigences plus strictes du Company Act de 1976 •
36 -
2°) Les garanties de l 1 indépendance des commissaires
aux comptes et la protection des actionnaires minoritaires :
Dês lors que les commissaires ont pour mission de permettre
une information objective et fidêle des actionnaires, ils
doivent être en mesure.de dénoncer éventuellement les irré-
gularités qu'ils ont .découvertes. C'est la condition sine qua
non de la confiance des actionnaires envers les commissaires
aux comptes. On a d'ailleurs pu dire d'eux qu'ils tendaient à
devenir "la conscience juridique et morale de la société"
(2°)
1°)
Voir Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
T II P 749
2°)
(JCP
1977 l
2831)
paroles de Mr J.
Foyer,
Garde des Sceaux
dans un discours à Angers le 29 octobre 1966, citées par
Mr Y.
Guyon.

-
46
-
et en Angleterre que llaudito~ devait se comporter comme
un chien de garde (wo.tch-dog)
(l ') •
La qualité du service assuré par le commissaire aux comptes
dépend bien entendu de sa compétence professionnelle, mais
également de son intégrité. Aussi le législateur prévoit-il
des garanties dês sa nomination en exigeant son appartenance
â une profession organisée et en l'accompagnant d'incompati-
bilités nombreuses. Il est allé plus loin en France, en per-
-mettant aux actionnaires de demander sa récusation et en
organisant, pour les sociétés cotées, une surveillance de la
part de la Commission des Opérations de Bourse.
37 -
a) L'appartenance â une profession organisée est ~ la
fois une garantie de son indépendance vis-â-vis des action-
naires l'ayant nommé et une garantie de compétence. C'est
également une assurance d'honorabilité. Cette exigence est
inscrite dans la Loi de 1966 complétée par le Oécret du
12 aoQt 1969 et par celui du 7 décembre 1976 en France, et
dans le Companies Act de 1967 ainsi que dans celui de 1976.
Désormais ne peuvent être commissaires ou aud4to~h que des
personnes appartenant en France â une compagnie régionale
(ressort de la Cour d'Appel) de commissaires, et en Grande-
Bretagne â l'une des quatre grandes corporations d'experts-
comptables agréés par le Vepa~tment 06 T~ade : c'est-~-dire
l'Institut des Chartered Accountantsp'Angleterre et du
Pays de Galles (lnhtitute 06 Cha~te~ed Accountanth 06 England
and
Wale~),celui d'Ecosse, d'Irlande, ainsi que l'Associa-
tion des comptables certifiés (Ahhociation 06 ce~ti6ied
accoun.tan.t~) .
-------------------------------------------------------------
1°)
selon l'expression employée par le Lord Justice Lopès
in Re Kingston Cotton Mill Co
(n02) [1896J 2 Ch 279, P 288
à
l'occasion d'une discussion sur le rOle actif ou passif
des commissaires aux comptes
jugée dépassée:
voir N Savage,
art précité
(4
the Co Law 187)
il
la page
188

- 47 -
Pour être membre de ces organismes, il faut, évidemment,rem-
plir des conditions d'aptitude professionnelle et d'honora-
bilité. Mais une différence importante existe sur ce point
entre la France et la Grande-Bretagne: en France, l'accès
~ la profession est réglementé par décret, alors qu'au Royaurne-
Uni chacun des Instituts cités prévoit les conditions dans
lesquelles une personne peut devenir membre, et par conséquent
commissaire aux comptes, puisque la non-appartenance ou la
perte de la qualité de membre d'un de ces instituts oblige
l'intéressé à cesser toute activité d'~uditan. (1°).
38 -
b) Une seconde garantie de l'indépendance des commis-
saires réside dans l'existence d'incompatibilités.
En France, le Décret du 12 aont 1969 organisait des incompa-
tibilités générales, notamment avec certaines fonctions dans
les sociétés et la Loi de 1966, article 220, des incompati-
bilités spéciales fondées sur un lien avec la société contrô-
lée ou ses dirigeants. Le Décret de 1976 renforce le régime
des incompatibilités générales : est désormais incompatible
avec la profession de commissaire aux comptes "toute activité
ou acte de nature à porter atteinte à son indépendance" ou
tout emploi salarié et toute activité commerciale, qu'elle
soit exercée directement ou par personne interposée (à l'ex-
ception des activités d'enseignement et chez un expert-comp-
table .•• )
(article Il remplaçant les articles 81 et 82 du
Décret de 1969 par un article 81-1)
(2°).
---------------------~-----------------------------------------
e
1°)
Le projet de 8
directive de la Commission des CEE
(voir
article cité)
prévoit que les commissaires devront avoir une
formation supérieure,
avoir passé un examen d'aptitude et
effectué un stage de
3 ans chez un professionnel agréé.
2°)
voir
les observations de Mr Mabilat
(JCP 1977-1-2835,
en
particulier au n°
54)
qui
considère que
la formulation manque
de précision,
particulièrement quant â
l'interdiction de
toute activité portant atteinte à
son indépendance.

-
48 -
Les règles prévues par l'article 220 de la Loi de 1966 n'ont
pas été modifiées
(1°).
Si l'une de ces incompatibilités survient, le commissaire
doit cesser ses fonctions et être remplacé par l'assemblée
générale des actionnaires, sous peine de nullité des délibé-
rations prises sur la base de ses rapports et de sanctions
pénales
(articles 222 et 456 Lot de. 1966).
En Grande-Bretagne,
la section 161 du Companies Act de 1948
(complété par celui de 1967) prévoit seulement que ne peu-
vent être audito~~
les administrateurs ou employés de la
société, ou d'une société du groupe auquel elle appartient,
les associés ou employés d'une de ces personnes, ainsi que
les personnes morales( les auditon~
ne peuvent en effet
exercer qu1en Paktnekhhip,
société dénuée de personnalité
morale). Cette liste restreinte d'incompatibilités a fait
-------------------------------------------------------------
I D )
Sont visés par ce texte les fondateurs.
apporteurs en
nature et bénéficiaires d'avantages particuliers,
les adminis-
trateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance
de la société ou des filiales
à
50 %.
ainsi que les parents et
e
alliés au 4
degré de ces personnes
les administrateurs,
membres du directoire ou du conseil de surveillance ou leurs
conjoints, d'une société possédant 1/10 du capital de la pre-
mière ou dont la première détient 1/10 du capital
;les per-
sonnes touchant une rémunération ou un salaire des sociétés
citées supra ou des personnes visées à
l'alinéa 1. Enfin,
un
commissaire qui se retire ne peut être dirigeant dans la so-
ciété où il exerçait son contrOle pendant 5 ans
.

-
49 -
l'objet des critiques de certains auteurs (1°), car un aud~to~
peut être lié ~ la société contrôlée en tant que conseiller
fiscal ou même comme actionnaire de celle-c1. Il est à noter
e
sur ce dernier point que le projet de 8
directive interdit
toute détention d'une participation au capital de la société
et tout crédit ou rémunération provenant tant de la société
que de ses représentants ou associés majoritaires, ce qui
élargira encore la liste des incompatibilités.
39 -
c)
Outre ces garanties de l'indépendance des commis-
saires aux comptes qui sont communes aux deux pays, la France
a accentué cette protection en permettant aux actionnaires
de récuser le commissaire nommé à la majorité. Le Droit an-
glais n'offre pas actuellement de mesure similaire. La Loi
de 1966, s'inspirant du Droit allemand,
a institué dans son
article 225
(article 188 du Décret de 1967)la possibilité
originale pour un ou plusieurs actionnaires représentant au
moins 1/10 du capital social, de demander la récusation du
commissaire désigné par l'assemblée, et son remplacement.
Cette mesure manifeste bien les deux grandes orientations du
Droit positif lorsqu'il s'agit de protection des actionnaires
1°)
notamment Stamp E.
"Auditing the auditor", [in Stamp E.
&
Marley Ch, Accounting Principles and the
City Code,
The case
for Reform,
Butterworths 1970 -
Appendix
1 p
157
(extrait
d'un article du Times Business News
11
septembre
1969).
Voir
aussi p
14~. Cet auteur considère qu'il manque aux auditors,
bien qu'ils aient par certains côtés un
rôle de
juge,
les
garanties d'indépendance qui donnent aux
juges
leur autorité.
Cette critique
lui a valu une réponse indignée du Président
de
l'Institut des Chartered Accountants d'Angleterre et du
Pays de Galles
(voir même ouvrage p
160).
voir également N Savage,
Auditors
a
critical review of
their
raIe
(4 the Co Law 1983 p
187),
à
la page 196 -
Baxt, The mo-
dern company auditor-a nineteenth century watch-dog ?
33 MLR
413,
p 416.

- 50 -
minoritaires; d'abord, elle est ~galitaire : en effet, si,
en pratique, ce sont les minoritaires qui usent de ce moyen,
n'importe quel actionnaire, du moment qu'il remplit la con-
dition de détention du pourcentage requis, pourrait en faire
usage, même 5'11 appartient à la majorité. On sait comment,
lors des débats parlementaires de la Loi de 1966
(1 0 ), avait
été proposée l'instauration d'un commissaire de la minorité
et que cette suggestion avait finalement été écartée au pro-
fit de deux mesures, l'expertise de l'article 226 et la récu-
sation du commissaire aux comptes de l'article 225. Dans les
deux cas, d'ailleurs, la seule condition exigée de l'action-
naire est de détenir une participation minimale dans la so-
ciété
afin dléviter l'accumulation des requêtes fantaisistes.
La formulation du texte est telle que le législateur n'a pas
pros officiellement parti pour les minoritaires : un action-
naire majoritaire qui découvrirait après l'assemblée que le
commissaire choisi est três lié avec certains minoritaires,
ce qui présente aprês tout un risque sérieux de partialité à
l'égard des dirigeants, pourrait donc à notre avis s'adresser
au juge afin qulil soit pourvu à son remplacement. Il faut
reconnattre que le délai très court pour exercer l'action
(30 jours) rend cette probabilité assez théorique pour la
plupart des sociétés. Mais la même difficulté existe vis-à-
vis des actionnaires minoritaires.
40 -
Cette mesure est encore dans la ligne actuelle de
la protection des actionnaires : plutôt que de laisser les
actionnaires minoritaires substituer "leur" commissaire à
celui des majoritaires, elle tend à faire appel à l'arbi-
trage d'une autorité externe. En l'occurence. il s'agit du
1 0 )
voir avant la réforme des sociétés commerci.alea de
1966
débats A.N.
8 juin 1966, p
1896

- 51 -
Président du Tribunal de Commerce, jugeant en la forme des
référés, dont nous aurons,â maintes reprises au cours de cette
étude, l'occasion de souligner le rôle sans cesse croissant en
Droit des sociétés. Le juge, avant d'apprécier le bien-fondé
de la récusation, doit procéder à la vérification de la rece-
vabilité de la demande. Il n'a pas, à notre avis, à recher-
cher si les actionnaires demandeurs appartiennent à la majo-
rité ou à la minorité, ni s'ils ont voté pour ou contre le
commissaire critiqué, les seules conditions prévues par la loi
étant la réunion du 1/10 du capital social, ainsi que la pré-
sentation de la requête dans le délai de 30 jours ( arti-
cle 180 du Déc,et de 1967).
Quant aux motifs de récusation, ni la Loi,
ni le Décret (qui
se contente d'exiger que la demande soit motivée) ne donne de
précisions sur ce point. Le juge apprécie donc les motifs pro-
posés à l'appui de la demande. Le législateur a voulu éviter
une récusation automatique dès lors que seraient remplies les
conditions de recevabilité. Une telle solution aurait abouti
une incertitude préjudiciable aux intérêts de la société et
des actionnaires par le doute qu'elle aurait fait planer sur
les désigantions de commissaires aux comptes.Elle aurait été
d'autant plus critiquable que la révocation d'un commissaire
ne peut se faire que pour juste motif. Il est par conséquent
évident qu'il faut des raisons suffisamment graves pour que le
juge accède â la requête qui lui a été présentée. Cela ne signi-
fie pas que seuls les cas de non-respect des conditions lé-
gales doivent être retenus, car il serait plus approprié alors
de demander l'annulation de la désignation plutôt que la ré-
cusation. La jurisprudence a, semble-t-il, adopté une voie
médiane: dans un arrêt du Il juillet 1969 (1°), la Cour d'Appel
1°)
0
1969-517 note Da1sace
;
Rev Soc
1969- 214 note JH
JCP
1969- 11- 16081 note Guyon;
RTD Corn 1969- 1034 obs Bouin;
Chartier,
La gestion et le contrôle des SA dans
la Jurispru-
dence,
p
300.

-
52 -
de Paris rejetait une demande de récusation au motif que les
qualités personnelles du commissaire n'étaient pas contestées
et qu'un dissentiment entre actionnaires ne pouvait suffire à
justifier la récusation ; "la récusation du commissaire aux
comptes nommé par l'assemblée générale ordinaire de la société
appelante", précisait la Cour, "ne pourrait être motivée que
par une circonstance permettant de suspecter sérieusement sa
compétence, son honorabilité, son impartialité ou son indé-
pendance à l'égard de la majorité qui l'a désigné"
(la).
On peut se demander si cette définition n'aboutit pas à res-
treindre d'une manière exagérée les hypothèses de récusation.
On ne voit, en effet,pas très bien quel genre de circonstan-
ces pourront être retenues: l'accumulation des mandats de
la part du commissaire?
Le fait qu'il soit actionnaire de
la soci~té (et encore cette raison fera-t-elle probablément
partie des incompatibilit~s légales, lorsque la participa-
tion est assez importante, si le projet de ae directive vient
un jour à s'appliquer) ?
La mesure pr~vue à l'article 225 est d'autant plus remarquable
qu'un organe de la société, nomm~ par les actionnaires, va
être remplacê de façon dêfinitive par celui nommê par le juge
1°)
Voir aussi Colmar 23
février
19B3~ev SOC 19B3-583 obs JG-
Bull Joly 1983 900)qui a refusé la récusation d'un commissaire
ayant précédemment exercé une activité de conseil rémunéré
dans la société,
en raison de
l'absence d'incompatibilité
légale et de preuve objective de partialité,
défaut d'indé-
pendance ou atteinte A l'égalité des actionnaires.
Cette dernière raison para1t curieuse,
car le commissaire
n'ayant pas encore vraiment exercé ses fonctions de commis-
saire,
on ne voit pas comment les actionnaires pourraient
prouver objectivement une atteinte à l'égalité des action-
naires en raison de sa nomination
(sauf s ' i l était lui-même
actionnaire) .

-
53 -
alors que dans le cas où aucun commissaire n'a été nommé
par l'assemblée, la désignation est faite sous réserve que
l'assemblée n'en désigne pas d'autre.
Le commissaire, nommé en application de l'article 225, aura
les pouvoirs et attributions de tout commissaire : il exerce
ses fonctions aux "lieu et place" de celui qui a été récusé.
En revanche, il ne pourra être révoqué avant l'expiration de
ses fonctions, sauf par décision de justice; ce qui n'est
qu'une application de la r~gle du parallêlisme des formes.
41 -
d) Enfin, la dernière garantie de l'indépendance des
commissaires dont nous parlerons concerne plus particulière-
ment les sociétés cotées. Ces dernières, en effet, sont sur-
veillées par la Commission des Opérations de Bourse qui a
un pouvoir de contrôle à l'égard des commissaires (1°). Il
n'y a pas actuellement, en Grande-Bretagne, d'organisme
unique de surveillance, ce rôle est rempli par le V~p~~tmen~
~OTAa4e ainsi que par les Instituts auxquels appartiennent
les audi~o4~ ; mais il a fortement été question ces der-
nières années de créer une Commission des Sociétés (2°)
dotée entre autres pouvoirs de celui de donner des direc-
tives aux audi~o4~.
Cette évolution vers une surveillance par la COB des commis-
saires aux comptes est parfaitement logique. La COB
s'appuie ainsi
sur leurs investigations, que les commis-
saires peuvent faire d'une manière plus approfondie et
permanente que la COB.
Aussi le Décret du 12 aoQt 1969 prévoyait-il que la COB de-
vrait être informée par l'intéressé ou par la société de
l'identité du candidat au poste de commissaire. La rédac-
tion de ce texte était défectueuse, car elle semblait impli-
quer
qu'une simple notification était exigée.
-------------------------------------------------------------
e
1°)
Sur le rôle de
la COB,
voir infra 2
partie,

306 et suiv.
2°)
Sur la discussion à
ce propos, voir infra n°
Les avis
sont très partagés
:
voir par exemple DD Prentice,
40 MLR
(1977)
314 à
la page
316
(pour)
et Stamp,
op cit,
p
144 et 174
(contre).

- 54 -
La COB considérait que cette disposition n'avait d'intérêt
qu'à la condition de permettre un contrOle préalable de la
candidature, et si elle pouvait faire des observations aux
intéressés et aux dirigeants de la société concernée
(ID)
Cette difficulté a été aplanie par le Décret de 1976 : si la
COB a des réserves à formuler sur une candidature et si les
dirigeants maintiennent malgré celles-ci le candidat, les
les actionnaires en seront informés grâce à la communica-
tion (ou à l'envol) d'un avis motivé de la COB avant l'assem-
blée générale (2°). Cet avis sera également envoyé à la Com-
pagnie Nationale des Commissaires ainsi qu'à la Compagnie
régionale dont est membre le candidat.
Une telle meSUD!a un grand intérêt pour les actionnaires
minoritaires, car elle les met ~ même, avant la nomination,
de conna!tre les réserves de la COB et donc, au cas oü la
majorité passerait outre, d'obtenir, probablement sans dif-
ficultés,
la récusation dudit commissaire. Cette disposition
a un double avantage : elle devrait avoir un rOle dissuasif
A l'égard des majoritaires et des dirigeants, et elle four-
nit en temps utile aux actionnaires minoritaires des motifs
de récusation sérieux, qu'ils n'auraient peut-être pas pu
découvrir seuls dans le délai de 30 jours.
La COB ne se borne d'ailleurs pas ~ intervenir au moment de
la désignation du commissaire: elle surveille l'exécution de
sa mission, tout particuliêrement quant aux répercussions
éventuelles des informations sur le public. En pratique, elle
est souvent consultée a priori et exerce ainsi une forme
de
contrOle préalable non officiel.
P l
voir rapports de
la COB
1971
p
170 et
1976 p
53
2°)
voir
sur ce point Habilat P.,
les modifications appor-
t~es au statut professionnel des commissaires aux comptes
par
le r.r-écret du 7 décembre
1976
(JCP
1977-I-2835)
nO
43


-
55 -
BI
~~_~!~~!2~_2êê_~2~!éê~!Eê[~~~_SQ~E~êê
42 -
La mission originelle des commissaires aux comptes
était de vérifier la régularité et l'exactitude des comptes
servant de base à l'information des actionnaires. Ce contrôle
conserve toute son importance, mais le rôle des commissaires
s'est élargi. Cette évolution, particulièrement nette en
France et à un degré moindre en
Angleterre, a conduit
les commissaires à un rôle de contrôleurs des informations
fournies aux actionnaires, même d'une nature autre que comp-
tables, et de la légalité en Droit des sociétés.
Ainsi, en France, doivent-ils non seulement vérifier et cer-
tifier les comptes, mais également surveiller le respect par
les dirigeants de l'égalité entre les actionnaires. Cet as-
pect de leur mission intéresse évidemment au plus haut point
les minoritaires,
car les commissaires sont plus en mesure
qu'eux de détecter les abus commis par les administrateurs.
Les commissaires ont donc une place importante dans la so-
ciété : ils interviennent de façon quasi-permanente par le
biais de la certification des comptes et de leur rapport
annuel avec toutes les vérifications que ceux-ci impliquent,
mais aussi d'une manière plus ponctuelle à l'occasion des
évènements importants de la vie :sociale, tels que la modifi-
cation du capital,
les fusions,
etc ••. (1°). Les limites de
leur mission sont assez floues.
En principe, ils ne peuvent
s'immiscer dans la gestion. Pourtant,
ils pallient parfois
les carences des dirigeants,
en convoquant une assemblée
d'actionnaires à leur place
(art 158 Loi de 1966).
En Angleterre, malgré la réputation dont ils jouissent dans
les autres pays,
les audi~ok~ font l'objet de critiques
(2°)
Quant à leur mission, elle est plus restreinte que leurs
homologues français, mais le contrat les liant à la société
ou ses statuts peuvent élargir leur rôle au-delà des obliga-
tions légales.
--------------------------------------------------------------
1°)
Voir ces interventions plus particulièrement dans la se-
conde partie
2°)
Voir notamment Savage,
article précité

- 56 -
43 -
1°) Le contenu de la mission des commissaires
aux comptes
Pour rester dans le cadre de l'information comptable et fi-
nancière avant l'assembl~e annuelle, nous ne parlerons ici
que du contrôle des comptes et des informations financières
ainsi que de la répercussion auprès des actionnaires des
constatations faites à cette occasion (1°).
a) La mission de contrôle des commissaires comprend
d'abord la vérification des comptes de l'exercice, après
qu'ils aient été arrêtés par les dirigeants. Les commissaires
doivent, selon la Loi française, être convoqués à la réunion
du conseil d'administration au cours de laquelle sont arrêtés
ces comptes
(art 231).
Cette vérification suppose en réalité deux opérations diffé-
rentes : le contrOle des comptes eux-mêmes et la vérifica-
tion des documents comptables et valeurs de la société, à
partir desquels ont été établis les comptes sociaux. Le com-
missaire devra donc s'assurer de la bonne tenue et de la
conformité de la comptabilité sociale à la réglementation
en vigueur (art 288 de la Loi de 1966 et section 14-4 a
du Companies Act de 1967). Ce rOle est important puisque les
actionnaires non dirigeants n'ont pas le droit d'exiger de
voir eux-mêmes la comptabilité de la société.
Ces vérifications ne constituent cependant pas l'activité
principale des commissaires aux comptes. Elles ont pour ob-
jectif de leur permettre non seulement de s'assurer de la
bonne tenue de la comptabilité et de l'absence de fraude, mais
surtout de certifier que les comptes sociaux qui vont être pré-
sentés aux actionnaires sont sincères et réguliers et donnent
une image fidèle de la société (2°) pendant l'exercice écoulé
1°)
Il faudra donc compléter cette étude en se référant à
l'information sur la gestion infra nO
81
et suiv.
2°)
Sur la notion d'image fidèle,
voir supra nO
8

-
57 -
d'un point de vue financier et comptable, ou de l'ensemble
des entreprises comprises dans la consolidation s ' l I s'agit
de comptes de groupe
(art 228 nouvelle rédaction) .
En Angleterre,
les audito~~
doivent rechercher, de la même
manière, si les comptes ont ét~ établis conformément à la loi
et s'ils offrent une vue loyale et véridique de la situation
sociale
( a t~ue and 6aih view 06 the ~tate 06 the companq'~
a66ai~~) (1°). L'audito~ devra donc mener les investigations
nécessaires pour se faire une opinion sur ce point (2°),
comme doivent aussi le faire les commissaires aux comptes en
France
(3°).
Ils nlont pas pourtant à considérer les comptes
avec une méfiance systématique ;
ils doivent simplement faire
preuve de diligence et procéder à des sondages suffisants.
Ils seraient, en revanche, difficilement excusables d'avoir
omis de procéder à des vérifications plus approfondies
en
cas de découverte d'une anomalie ou si celle-ci leur avait
été signalée.
La mission des commissaires aux comptes ne se limite pas aux
seules informations comptables. Ils doivent aussi vérifier les
informations financières adressées aux actionnaires, notam-
ment celles sur la situation financière de la société, données
par les dirigeants dans leur rapport
(4°). Enfin,
ils contrô-
lent, suivant l'article 168-4 de la Loi française, que les
1°)
Voir supra n°
8
2°)
Section 14-4 Companies Act de
1967 "Tt 6hall be the dut Y 06
the audito~6 06 a company ... to ca~~y out 6uch inve6tigation6
a6 will enable them to 60~m an opinion a6 to the 60l1owing
matte/['6 ... " -
3")
art 229 Loi de
1966
:
"A toute époque de
l'année,
les com-
missaires aux comptes,
ensemble ou séparément,
opèrent toutes
vérifications et tous contrôles qu'ils
jugent opportuns . . . "
4")
Voir infra n"55 â.
-art 228 al 3 Loi de
1966 et section 15
du Companies Act de
1981 -

-
58 -
actionnaires ont été correctement informés sur le montant
global de la rémunération des cinq ou dix personnes les mieux
rémunérées, qu'il s'agisse de dirigeants ou de salariés.
44 -
b) La mission d'information des commissaires à l'égard
des actionnaires s I·effectue au travers de rapports, et plus
particulièrement leur rapport annuel. Ce rapport est obliga-
toire et l'article 173 de la Loi de 1966 prévoit la nullité
de l'assemblée annuelle qui aurait été tenue sans sa présen-
tation. Les commissaires doivent y relater l'accomplissement
de la mission qui leur est dévolue par la Loi et faire part
aux actionna1res des observations suscitées par l'examen des
comptes et des informations donnés dans le rapport de gestion
et dans les documents adressés aux actionnaires.
Un actionnaire ne peut cependant prétendre être informé indi-
viduellement ; le rôle des commissaires s'exerce au profit de
tous les associés collectivement et non de certains d'entre
eux. Précisons quand même que les administrateurs sont préve-
nus spécialement par les commissaires des vérifications ef-
fectuées, des irrégularités ou inexactitudes découvertes et
des conclusions qu'ils tirent de l'examen des comptes par
rapport A celui de l'exercice précédent (art 230 de la Loi de
1966). Mais cette information du conse!l d'administration
(ou du directoire et du conseil de surveillance) a un objec-
tif très différent puisqu'il s'agit d'amener
les dirigeants
à procéder aux modifications nécessaires.
Ce rapport doit être tenu à la disposition des actionnaires
au siège social, avec les comptes, pendant les quinze jours
qui précèdent l'assemblée (art 139'du"Décret de 1967)
(10).
----------------------------------------------------------------
1°)
Le rapport des commissaires aux comptes fait partie des
documents soumis à communication permanente pour les trois
derniers exercices,
voir supra n°
26 et s.

-
59 -
On retrouve, à peu de différences près, les mêmes règles en
Angleterre. Une copie du rapport des aud~to~~ doit être
communiquée aux actionnaires avant l'assemblée (section 158
du Cornpanies Act de 1948)
; après sa lecture au cours de
l'assemblée, i l devra être à la disposition des actionnaires
(section 14 du Companies Act de Ige?). Comme en France, il
fait partie intégrante des documents comptables et est rédigé
au profit de tous les actionnaires (1°) et non de certains
d'entre eux.
45 -
Quant au contenu de ce rapport, il a été amélioré
nettement dans les deux pays, bien que l'on continue à lui
reprocher d'être encore souvent trop succinct. En effet,
d'une part il doit permettre d'informer les actionnaires et
de faciliter la compréhension des comptes, avec l'indication
éventuelle des irrégularités découvertes, d'autre part, il
convient de ne pas noyer les actionnaires sous une masse de
détails techniques. Un rapport insuffisant pourra d'ailleurs
être assimilé à un rapport inexistiant (2°).
En Angleterre, le Companies Act de 1967 a simplifié et amélio-
ré la présentation des rapports des audlto~~ qui demeurent
1°)
Re Allen, craig and Co
(London)
Ltd, ch Div 1934 ch 483-
Hahlo's casebook n° 368 p 640.
Suivant l'opinion du juge,
dans
cette affaire
(Benett J)
les obligations du commissaire se
bornent à
transmettre ce rapport au secrétaire général de la
société. (1111'1. rny judgment,the dut Y 06 the a.udltolL~, a6teJt
hav~ng aôô~xed the~~ .~gnatu~e. ta the ~epa~t annexed ta a
balance-~heet, l~ con6ined ta 60ILwaILdlng that JtepaILt ta the
AecILetaILy 06 the company .. . 't).
2°)
voir Paris 24 février
1954
(D 1954 J
244),
mais en l'espèce
i l s'agissait du rapport spécial sur une convention entre un
administrateur et la société.

- 60 -
généralement brefs (1°). Le Companies Act de 1976 a également
revu cette question. Actuellement, les auditok~ doivent y in-
diquer leur opinion sur les comptes de la société et du groupe
notamment quant au respect de la législation. Ils doivent pré-
ciser 51 une image fidèle est donnée. S'ils estiment que ces
principes n'ont pas été correctement appliqués par les diri-
geants, ils doivent le dire; de même s'ils ont rencontré des
difficultés pour obtenir les informations nécessaires à l'exé-
cution de leur mission.
En France, le Décret du 29 novembre 1983 vient de modifier
l'article 193 du Décret de 1967 sur ce point. Il indique no-
tamment que les commissaires peuvent soit certifier les
comptes en formulant slil y a lieu des observations, soit
assortir la certification de réserves et en préciser les
motifs, soit refuser la certification en expliquant les rai-
sons de ce refus. Le commissaire ne doit pas perdre de vue
qulil sladresse aux actionnaires qui sont bien souvent des
profanes en matière comptable. Ses commentaires doivent donc
non seulement porter sur les rubriques critiquées, mais aussi
sur l'impact de celles-ci et des irrégularités sur llimage
que donnent les comptes de la société ou du groupe. Lorsque des
risques de confusion existent, il est de son devoir dlattirer
l'attention. Les commissaires qui constatent des irrégularités
refusent rarement de certifier les comptes, conscients qulils
sont de la gravité d'une telle attitude, car l'assemblée pas-
sera exceptionnellement outre ce refus pour approuver les
comptes malgré tout. Le plus souvent d'ailleurs, les irrégu-
larités ne modifient pas fondamentalement l'image de la situ-
ation sociale et une certification avec réserve suffit.
--------------------------------------------------------------
1°)
Sur la forme et le contenu du rapport des auditors,
consul-
ter en particulier:
Le rapport du réviseur,
forme et contenu,
Recommandation de l'Institut des Chartered Accountants, Rev.
Franç.
de Comp.
1969 p 169 -
Morse,
Charlesworth and Cain
,
op cit,
P 965 nO
73-06-Gower,
op cit,
p 518
voir aussi l'ensemble de normes publié par les organismes
comptables anglais en 1980 intitulé Auditing Standards and
Guidelines.

-
61 -
Ils ne doivent pas, cependant, hésiter si leurs critiques
sont très importantes. En pratique, les dirigeants feront
les rectifications nécessaires avant la communication des
comptes ~ l'assemblée, d'autant plus que les commissaires
français doivent révéler au Procureur de la République les
faits délictueux dont ils ont eu connaissance, ce qui inclut
des délits tels que la présentation de comptes ne donnant
pas, sciemment, une image fidèle de la situation sociale
(art 437 2° de la Loi de 1966 après modification par la
Loi du 30 avril 1983)
(l 0) •
Enfin, ce rapport doit compléter le rapport des dirigeants
si ceux-ci ne fournissent pas toutes les informations néces-
saires, notamment en ce qui concerne le traitement des diri-
geants et des personnes les mieux pay~es, le respect des
règles concernant les actions de garantie des administrateurs
(art 132 de la Loi de 1966), les frais généraux non d~duc­
tibles des bénéfices (art 223 quinquies du Code gén~ral des
ImpOts), etc...
(2 0 ).
Les commissaires peuvent exprimer leurs critiques ~ l'as-
sembl~e, ~ laquelle ils doivent être convoqués (art 231 de la
Loi de 1966 et 192 du Décret de 1967), bien qu'ils ne soient
pas tenus de s'y rendre. La Loi anglaise elle-même pr~cise
qu'ils peuvent y prendre la parole pour tout ce qui relève de
l'exercice de leur mission (section 14-7 du Companies Act
de 1967).
1")
Sur
l'obligation de révéler les faits
délictueux,
l i r e :
A Viandier,
sur les
limites de'l'obligation de
révélation des
faits délictueux,
JCP
1982 l
3094
-
Du Pontavice,
Manuel pra-
tique des commissaires aux comptes,
op cit,
n"
D.
03
-
JC Boulay,
L'obligation du commissaire
aux comptes de
révéler
les
faits délictueux,
Rev Soc 1980 p
430 -
F Terré,
L'obliga-
tion de révélation des
faits délictueux, Economie et ~ompta-
bilité,
juin
1973 p
270
2")
Voir sur le rapport de gestion et son contenu,
infra n"
55.

-
62 -
46 -
2°) L'exercice de la mission des commissaires
aux comptes
Le commissaire aux comptes doit être à même de mener toutes
les investigations n~cessaires. Il dispose donc de pouvoirs
importants. Corrélativement à l'accroissement de ses moyens,
on a assisté récemment à une aggravation de sa responsabilité
cette tendance s'est cristallisée en France à propos de la
célèbre affaire Agache-Willot (la), mais on rencontre un écho
en ce sens également en Angleterre dans les décisions les
plus récentes.
47 -
a) !eê Eo~vQifs_d~s_cQ~lês~i~eêsont, dans les deux
Draits,déterminés quant à leur étendue minimale par le légis-
lateur. S'lI est possible en Droit anglais de les élargir, soit
dans les statuts de la société, soit dans le cadre du contrat
que passe le commissaire avec la personne morale, on conçoit
difficilement une solution similaire en Droit français, oü
les commissaires sont investis d'une mission légale de sur-
veillance (2°) et, bien qu'élus par les actionnaires, ne dé-
pendent pas de ceux-ci pour la conduite de leurs investiga-
tions. Il convient d'ailleurs de remarquer que les commis-
saires français ont, de par la loi, des pouvoirs tr~s êtendus.
Il serait de toute manière impossible de réduire leurs pou-
voirs en deçA de ceux qui leur sont attribués par le légis-
lateur (3°). Ces pouvoirs se matérialisent par un droit
d'information et par des possibilités d'investigation.
Le droit d'information des commissaires aux comptes représente
l'aspect passif de leur mission; passif mais néanmoins fon-
damental, car la condition première d'un contrôle est qu'il
1°)
Paris,
3 mai
1975
(JCP
1975-CI- nO
11
855).
2°)
voir
supra nO
43
3°)
C'est en France une règle d'ordre public.
En Angleterre,
une solution identique découle de
l'arrêt Newton
v Birmingham Arros Co [1902] 2 ch 378

-
63 -
s'exerce ~ partir de renseignements suffisants.
Les commissaires ont, par conséquent, communication des docu-
ments devant être soumis aux actionnaires, en particulier les
comptes sociaux.
La toi française oblige les dirigeants à les convoquer à la
réunion du conseil d'administration ou du directoire, qui arrête
les comptes de l'exercice
(art 213 de la Loi de 1966)
;
Ils
peuvent également être convoqués à toute autre réunion, mais
il ne s'agit plus alors que d'une faculté pour les dirigeants
(art 192 du Décret de 1967).
L'information du commissaire serait cependant bien insuffi-
sante s ' i l ne disposait pas d'un pouvoir complémentaire din-
vestigation tant auprès de la société que de certains tiers.
A l'égard de la société qulil contrôle, le commissaire peut
consulter les livres, comptes et pièces qu'il juge utile de
vérifier (art 229 de la Loi de 1966- section 14 Companies Act
de 1967), car la société doit être pour lui "une maison de
verre"
(l 0) •
Ce pouvoir d'enquête est permanent et direct. Le commissaire
n'est pas tenu d'avertir les dirigeants au préalable.
Il est
également général, car i l porte sur tous les documents comp-
tables,
et permet aussi de demander des informations aux
dirigeants si nécessaire.
Ces investigations ont pourtant une limite : elles ne doi-
vent pas compromettre le bon fonctionnement de la société par
un harcèlement systématique des dirigeants.
Une double protection de ces pouvoirs est assurée : par la
mention possible d'un refus des dirigeants de s'y soumettre
dans le rapport fait à l'assemblée par le commissaire, et
par l'existence de sanctions pénales à l'encontre de ceux qui
"entravent" ainsi sa mission.
---------------------------------------------------------------
1°)
Guyon & Coquereau,
op cit,
p 84 n°
102

- 64 -
En effet, en Droit français, commet une infraction le diri-
geant ou toute personne au service de la société qui, sciem-
ment, refuse de communiquer au commissaire des p1êces utiles
A l'exercice de sa mission ou empêche ce dernier d'effec-
tuer ses vérifications et contrôles
(art 458 de la Loi de
1966)
i
l'existence de manoeuvres de la part de ces personnes
n'est pas nécessaire et un atermoiement inexcusable ou de
simples réticences peuvent suffire s l ils sont sciemment
commis
(1°).
En Angleterre, pendant longtemps,
le commissaire n'a eu,
face
A la mauvaise volonté des dirigeants, que la possibilité de
signaler ce fait aux actionnaires et éventuellement de s'adres-
ser au Tribunal pour obtenir une injonction lui permettant
d'accéder aux livres concernés. Mais le Companies Act de 1976
(section 19)
a prévu la condamnation ~ une peine pouvant aller
jusqu'~ deux ans d1emprisonnement, des a66ice~~ (2°) qui au-.
raient donné aux audito~~ des informations trompeuses, men-
songères ou insuffisantes, intentionnellement ou avec négli-
gence grave.
48 -
Ces pouvoirs des commissaires ne sont pas limités ~
la seule société contrôlée :
la Loi,
sur ce point, prend en
considération llexistence des groupes de sociétés
(3°), en
raison de l'imbrication des comptabilités des sociétés mem-
bres, qui en résulte. Ainsi le commissaire peut-il exercer
ses investigations ~ l'égard des sociétés mères et filiales
au sens de l'article 354 de la Loi de 1966
(participation de
50 % au capital social) et,
en cas de consolidation, auprès
de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolida-
tion
(art 229 de la Loi de 1966).
1°)
Rennes 30 sept 1974
(Rev Soc 1976,
p 251,
note Mabilat)
2°)
Voir sur la signification de ce mot,
p 9
3°)
Nous reviendrons d'une manière plus approfondie sur la
question de l'information dans les groupes de sociétés,dans
notre étude des problèmes des actionnaires minoritaires face
e
aux groupes
(2
partie).

-
6S -
En Angleterre, en revanche, seule la filiale et ses audito~~
sont tenus de donner aux aud1to~6 de la société mère les
informations raisonnablement requises. La société mère doit
faire en sorte qu'ils les obtiennent de sa filiale. Des
sanctions ont été prévues à cet égard par le Companies Act
de 1976
(section 18).
La
Loi française va plus loin encore en permettant d'inter-
roger des tiers ayant accompli, pour le compte de la société,
des opérations. Le commissaire ne peut cependant pas obtenir
la remise de documents sans l'autorisation du Président du
Tribunal de Commerce statuant en référé
(art 229 de la Loi
de 1966,al 5, art 190 du Décret de 1967).
Les audlto~h ne disposent pas d'un pouvoir aussi étendu:
i l leur faudrait demander aux dirigeants de solliciter les-
dites informations des tiers, sous la seule menace d'infor-
mer les actionnaires en cas de refus
(1°).
Les pouvoirs des commissaires sont très larges et la tâche
risque de dépasser un seul homme; c1est pourquoi ils peu-
vent se faire assister de collaborateurs ou d'experts libre-
ment choisis, qui disposent de pouvoirs identiques, mais
agissent sous leur responsabilité.
49 -
b)
~a_r~sEo~s~ei1i~é_d~s_cQ~iês~iEeêpeut être enga-
gée sur trois plans
: au plan civil,pénal et disciplinaire.
Du point de vue civil, les commissaires sont, selon l'arti-
cle 234 de la Loi de 1966, "responsables, tant .1l l'égard
de la société que des tiers, des conséquences dommageables
des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice
de leurs fonctions ll •
Nous avons déj.1l signalé que l'on ne pouvait attendre des
commissaires qu'ils exercent un contrOle absolu.
Il en ré-
sulte que leur resonsabilité n'est pas automatique et que
les obligations du commissaire sont de faire toute dili-
gence pour accomplir au mieux leur mission.
1°)
voir sur ce point Schmitthoff,
op cit,

73-08 p 969

-
66 -
Aussi ne pourront-ils être consid~rês comme fautifs s'ils ont
procédé ~ des sondages sans que ceux-ci leur aient permis de
découvrir des détournements de fonds de la part d'un compta-
ble de la société, alors que ce dernier les avait soigneuse-
ment déguisés (1°'.
La responsabilité du commissaire suppose que la preuve de sa
faute ou de sa négligence soit rapportée. Il n'est tenu, dans
l'exercice de sa mission, que d'une obligation de moyen, sauf
s'il a eu connaissance d'une irrégularité, auquel cas il doit
en informer les actionnaires et 11 s'agit alors d'une obliga-
tion de résultat
(2 0).
---------------------------------------------------------------
1°)
Rennes,
27 mai
1975
( Rev Soc
1976-120 note Guyon)
Voir également:
Paris,
23 février
1978
(Gaz Pal 25
juillet
1978 p 9)
et Bordeaux, 9 février
1976
(Bull Nat des Com aux
comptes
1976 p 169 note du Pontavice)
-
Paris,
16 oct 1979
(JCP 1980-11 19321
note Guyon -Rev Soc 1980 p
715 note du
Pontavice)
2°)
Sur un défaut de contrOle,
voir Paris 6 janvier 1976
(Bull Nat des Corn aux comptes 1976 p 38 -
Chartier, op cit,
p
324).
Il convient néanmoins de remarquer que,
pour certains auteurs,
le commissaire serait dans certains cas tenu d'une obliga-
tion de résultat:
ainsi,
lorsqu'il doit indiquer les rémuné-
rations les plus importantes ou le respect par les adminis-
trateurs des prescriptions en matière d'actions de garantie
(voir Guyon Y -
JCL Sociétés Tome VI,
fasc
134 B n)
74)

-
67 -
Les commissaires ne sont pas responsables en principe des
infractions commises par les dirigeants, excepté s'ils ne
les ont pas, en connaissance de cause, révélées dans leur
rapport à l'assemblée générale
(art 234 al 2 de la Loi de
1966)
(1°).
La victime
désignée de ces fautes est la société,
le com-
missaire étant un de ses organes. On s'est demandé à ce pro-
pos si les actionnaires disposaient, à l'exemple de ce qui
existe pour la mise en jeu de la responsabilité des diri-
geants, d'une action sociale ut singuli. La doctrine est
divisée sur ce point(2°)
; i l faut reconnaître avec M~ Y.
Guyon que les deux situations diffèrent profondément, car
on ne voit pas pourquoi les dirigeants refuseraient d'agir
contre les commissaires.
Les commissaires sont aussi responsables vis-à-vis des tiers
ou des actionnaires, à condition que ceux-ci démontrent
qu'ils ont subi un dommage distinct de celui de la société
et qu'il existe un lien de causalité entre les deux, ce
qui sera difficile à établir la plupart du temps, car la
faute du commissaire n'aura que facilité ou aggravé le
dommage.
Enfin, i l convient de rappeler que non seulement ces fautes
peuvent aboutir à des dommages-intérêts, mais qu'elles sont
également un motif de révocation (art 227 de la Loi de 1966).
1°)
voir
sur
ce point du Pontavice E,
la mise en
jeu de
la
responsabilité
du commissaire aux
comptes par
le président
du conseil d'administration de
la société contrôlée,
à
la
suite de
fautes
imputables
aux administrateurs ou aux pré-
posés
de
la société
(Bull Nat des
Corn aux
comptes
1976 p
81)
2°)
Voir notamment pour:
Hémard,
Terré et Mabilat T II
nO
1054
et
contre:
Y Guyon JCL
Sociétés
fasc
134 8
nO
114 -
Ripert &
Roblot,
op cit,
T
1 nO
1357

-
68 -
50 -
En Angleterre, cette responsabilité à l'égard de
la société peut être fondée sur le non-respect du contrat
qui lie l'~udlto~ à la personne morale, mais elle est plus
fréquemment engagée sur une base délictuelle (To~th) (1°).
Les principes de cette responsabilité sont anciens ; on
considère traditionnellement-qu'ils furent établis dès le
XIXe siècle. Dans l'arrêt Kinghton Cotton Mill Co
(2°), la
COU4t 06 Appeal précisa que l'audito4 devait assurer sa
tâche avec la compétence, la diligence et la prudence qu'ap-
porterait tout audito~ raisonnablement compétent, diligent
et prudent, qu'il n'était pas tenu d'être un détective, que
c'était un chien de garde et non un chien policier (3°).
Cette jurisprudence supposait que, pour chaque espèce, soit
apprécié ce qulil faut entendre par compétence, diligence
et prudence raisonnables. Le Companies Act de 1967 a clari-
fié la nature des devoirs des audito~&, mais il a laissé
aux juges l'appréciation du degré de diligence nécessaire.
Malgré le peu dlabondance des décisions en la matière, on
peut constater que, si llaudito~ nlest pas encore devenu
un chien policier, le degré de diligence et de compétence
---------------------------------------------------------------
1°)
Tune,
op
cit,
p
166 nO
132
2°)
Re
Kingston Cotton Mill Co
(n02j (1896] 2 Ch
279
3°)
La
formule
exacte employée par le
juge Lopès
était la
sui van te
(p
288)
:
Il r t
L6 .the dutfj a 6 an audito~ to b~ing
ta beŒ~ on the wa~k he hŒ& ta pe~6a~m thŒt .k~ll. CŒ~e Œnd
eaution whieh a 4ea&onablfj competent, ea4e6ul and eautiou&
audito~ woutd u&e. What ~& 4ea&onable &k~ll, ca~e and cau·
t~on mu&t depend on the pa4t~eula~ e~~eum&tanee& 06 eaeh
ea&e. An aud~.to4 ~& not bound ta be a deteetive a4 .... ,
ta app4aaeh hi& wo~k with &u&pieian, 04 with a 604egone
eonelu~ion that the4t i& &omething w~ong. He i~ a wateh-
dog, but not a bloodhound./I
Voir également London & General Bank
(n02)
~89~ 2 Ch 673.

-
69 -
qu!on requiert de lui siest élevé. Ainsi lui demande-t-on
de faire preuve d'un certain esprit de recherche:
an In-
qu~~Ing mind, selon l'expression employée par Lord Denning
MR dans l'affaire Fomenta (~te~lIng dkea) v Sel~don Foun-
taIn Pen Co (1°) ; en particulier, lorsqu'il a des soupçons
importants,
ils doivent le conduire ~ une enquête (Re Thoma4
G"LILaJed ,
SOM
L.td
(2°)
Pour ce qui est de la responsabilité éventuelle du commis-
saire anglais vis-à-vis des actionnaires, la réponse est
confuse : pour une partie de la doctrine, le rapport de
l'audltoft est fait au bénéfice des membres de la société
et non pour la personne morale, par conséquent, l'auditok
a, à l'égard de chaque associé, une obligation de diligence
pour d'autres auteurs, au contraire, ce rapport s'adressant
aux actionnaires collectivement, il est douteux qu'ils dis-
pàsent d'une action individuelle contre l'audi~ok (3°).
En revanche, les investisseu~s potentiels ou actuels béné-
ficient de la protection établie dans l'arrêt Hedtey BYkne
, Co Ltd v Heltek ,
Paktneft~ Ltd (4°), si, en tant que pro-
fessionnel,il a
négligemment fourni une information erro-
née, même en dehors de tout rapport contractuel, lui causant
ainsi un préjudice.
---------------------------------------------------------------
1°)
House of Lords, Ü95S] 1 WLR 45

la page 61)
2°)
[1967)
Ch 455

Sur cette affaire,
lire Baxt,op cit,
33
MLR 413
3°)
Gower, op cit, p
523
-
pennington,
op cit, p
636 -
Schmitthoff,
op cit,
nO
73-10 -
4°)
(1964)
AC 465,
complété par Mutual Life & Citizen's
Assurance Co Ltd v Evatt
[1971J AC
793
-
Lire sur ce point notamment Baxt,
the
liability of accoun-
tants and auditors for negligent statements in company
accounts,
36 MLR 42
.

-
70 -
Dans deux d~clsions récentes (1°), des audito~6 ont été
condamnés sur le fondement de cette jurisprudence : ils
avaient certifié des comptes incorrects sur lesquels s'é-
taient basés des investisseurs pour acquérir un paquet im-
portant d'actions de la société. Cela laisse ~ penser que
la mission des audlto~~ tendrait A s'élargir au profit du
public.
51 -
En plus de la mise en jeu de leur responsabilité
civile, les commissaires aux comptes sont susceptibles
d'encourir des condamnations pénales. En France, on citera
bien entendu les délits de droit commun (comme l'abus de
confiance, l'escroquerie, ou encore le vol) et les délits
prévus en Droit des sociétés, notamment s'ils sont complices
des dirigeants. Mais certaines infractions les concernent
plus directement: ainsi l'article 457 de la Loi de 1966
punit-elle les commissaires qui auraient sciemment donné
des informations mensongères sur la situation sociale,ou
auraient confirmé de telles informations et ceux qui n'au-
raient pas révélé au Procureur des faits délictueux dont
ils avaient connaissance. (2°).
-------------------------------------------------------------
1°)
Jeb Fasteners Ltd v Marks Bloom & Co [1981]
3 AlI ER 289
et Twomax Ltd v Dickson McFarlane & Robinson
(1982)
3 The Co
Law 174 -
Lire sur ces décisions:
N Savage,
auditors
:a cri-
tical review of their role
(1983)
4 The Co Law 187, aux
pages 194 et 195 -
2°)
Sur ces infractions, voir Garola-Guiglaris,
Infractions
relatives au contrOle des commissaires aux comptes,
JCL So-
ciétés,
vol VI,
fasc
134 C.
- Voir aussi pour une importante
application:
Paris 3 mai
1975
(JCP 1975-CI-11855,Gaz Pal 76 1
P 8)
dans l'affaire Agache-Willot.

-
71 -
En Droit anglais,
i l y a peu d'infractions qui leur soient
applicables en leur qualité d'audita~~, car le législateur
se repose sur la procédure disciplinaire de l'institution
à
laquelle appartient le commissaire. Un certain nombre de
dispositions du Theft Act de 1968 peuvent les viser direc-
tement
(1°).
Les sanctions disciplinaires viennent d'être renforcées en
Angleterre,
à la suite des recommandations formulées dans
deux rapports en 1977 et 1978
(2°).
En France, c'est souvent la COB qui enclenche une telle
procédure en signalant les coupables. Ces derniers peuvent
faire l'objet de sanctions pouvant aller jusqu'à la radia-
tion, en passant par le simple avertissement ou l'inter-
diction temporaire d'exercer leurs fonctions.
52 -
Pour terminer cette étude sur les commissaires aux
comptes, i l semblerait bien que l'on ait atteint un palier
quant à la diligence que l'on puisse attendre des commis-
saires aux comptes. Cette situation a été constatée dans
les deux pays. Pour y remédier, des propositions ont été
faites de prendre exemple sur les Etats-Unis et de sépa-
rer l'audit du contrôle par les commissaires. La partie
"audit" serait confiée à un comité dépendant du conseil
d'administration, chargé de la vérification interne des
comptes.
Il serait l'interlocuteur des commissaires et
non plus les dirigeants sociaux. Les membres de ce comité
devraient répondre à certaines conditions d'indépendance,
en particulier probablement ne pas exercer d'autre fonc-
tion dans l'administration de la société
(3°).
1°)
Voir Schmitthoff,
op cit,

73-12
2°)
Il
s'agit des rapports Cross et Greeside cités par
Gower note 50 p 525
3°)
Voir sur ce point notamment Du Pontavice & Dupichot,
Traité de Droit commercial,
volume
II,n°
759-22
;
Rapport
COB 1982 P 44.
Sur les inconvénients de
la double
fonction
des commissaires actuels,
lire en particulier Savage,
loc
cit,
P
196 in fine et 197 -

-
72 -
L'inconvénient de l'information financière et comptable
est double: d'une part, il s'agit d'une information
généralement très technique, d'autre part, 11 s'agit
d'une description statique de la société quant à ce
qu'elle possède et ce qu'elle dépense. Même si l'on
améliorait considérablement cette information, elle
resterait insuffisante. Son complément nécessaire est
l'information sur la gestion, qui doit permettre de se
faire une idée plus exacte et plus dynamique de la vie
sociale et de ses objectifs.

-
73 -
Section II
L'information sur la gestion
53 -
L'information sur la gestion a été pendant long-
temps négligée, car elle se heurtait à une conception ex-
tensive du secret des affaires. Les dirigeants avaient
peur, du moins le disaient-ils pour défendre leur position,
de fournir à un concurrent des renseignements susceptibles
de se retourner contre leur propre société. Aussi se refu-
saient-ils à donner aux actionnaires autre chose que des
informations vagues sur la gestion,
laquelle était le do-
maine réservé des administrateurs.
Une évolution s'est cependant, peu à peu, dessinée, et,
s ' i l demeure des restrictions justifiées par le secret des
affaires,
la tendance actuelle, encouragée par les insti-
tutions boursières, est de dépasser les obligations légales
en la matière, voire de se servir de cette information
comme d'un mode de publicité destiné à attirer de nouveaux
investisseurs.
Ces informations sont procurées aux actionnaires par un
organe social, c'est-à-dire d'abord les dirigeants, ensuite
les commissaires aux comptes. On remarquera à propos de ces
derniers, qu1ils doivent donner ces renseignements sur la
gestion depuis 1966, alors que les audito~& ne sont soumis
à une telle obligation que depuis 1981.
Il est également possible aux actionnaires, et cette faculté
est spécialement intéressante pour les minoritaires, de
demander la nomination d1un enquêteur, afin qu'il examine
des opérations déterminées. Là encore, une différence entre
le Droit français et le Droit anglais saute aux yeux :
la désignation de l'expert devant effectuer cette enquête
est confiée en France à un juge et en Angleterre au V~pa~t­
m~nt 06 Tkade, donc à un organisme administratif. Peut-être

....
- 74 -
ce choix explique-t-il que la mesure ait connu en France
un vif succès auprès des minoritaires, alors qu'en Angle-
terre, elle a rarement été utilisée.
Nous étudierons donc dans un paragraphe premier :
l'information sur la gestion fournie par un organe social
et dans un paragraphe second
l'information sur la gestion résultant d'une expertise.

- 75 -
§ l - L'information sur la gestion fournie par
un organe social
54 -
Il va de 501 que les personnes les plus qualifiées
pour informer les actionnaires sur la gestion de leur société
sont précisément celles qui l'administrent et la dirigent.
"Cependant une telle information présente un double incon-
vénient : - d'une part, elle ne pourra être que globale,
car 11 est impensable d'obliger les dirigeants à donner des
explications sur tous les actes qu'ils ont accomplis;
- d'autre part, elle risque de ne pas être tou-
jours compl~te, si une opération concerne plus spéciale-
ment l'un de ces dirigeants .
. C'est pour ces raisons que les commissaires aux comptes ont,
lâ encore, un rôle à jouer.
A/ L'information fournie par les dirigeants
BI L'information fournie par les commissaires
aux comptes.
Elle est fournie principalement dans le rapport annuel, mais
depuis quelques années une telle information est offerte
également dans d'autres documents, dont la plaquette d'in-
formations.
1°) Le rapport annuel
55 -
En France, comme en Angleterre, les d!rigeants doi7
vent, chaque année, faire un rapport a l'intention de l'assem-
blée générale sur la situation financière et l'activité de la
société pendant l'exercice écoulé. Ce rapport est établi par
le conseil d'administration ou le directoire
(art 340 de
la Loi de 1966) et par les V1.JLe.c.tOJLi>
(section 157 du
Companies Act de 1948). S'il s'agit dlune société de type

- 76 -
nouveau, en France, le conseil de surveillance fait des
observations sur le rapport du direct6i,re et sur les
comptes.
Le rapport des dirigeants est établi avant l'assemblée
annuelle a laquelle il sera présenté. Il doit, en France,
être mis â la disposition des actionnaires vingt jours
avant l'assemblée annuelle
(art 243 nouveau
~êcret 1967)
et en Angleterre, vingt et un jours avant (1°), comme les
comptes auxquels 11 est annexé.
Les dirigeants qui n'exécuteraient pas ces prescriptions
légales pourraient faire l'objet de sanctions pénales
(article 441 et 464 de la Loi de 1966 et 157 (3) du Compa-
nies Act de 1948 et section 23 du Companies Act de 1967)
;
selon la Loi française, le défaut de rapport entratne éga-
lement la nullité de l'assemblée (article 173 et 157 al 2
de la Loi de 1966).
La présentation d'un rapport incomplet, sauf s'il est
quasiment inexistant, ne semble pas, en revanche, suscep-
tible d'entratner la nullité des délibérations, mais seule-
ment des sanctions pénales, différant selon les informa-
tions manquantes (2°). La question se pose évidemment de
savoir quels renseignements doit comporter ce rapport pour
être complet.
56- Pour être efficace, ce rapport ne doit pas, par sa longueur
et une technicité excessive, rebuter le lecteur, il doit
donc se présenter comme un document de synthèse donnant
les informations essentielles. Cependant, lorsqu'une in-
formation risque d'être mal interprétée, une explication
est nécessaire. La tache des dirigeants n'est donc pas facile.
1°)
Voir
supra nO
24,
p
29
2°)
exemple:
l'article
481
pour ce qui
concerne
les in-
formations
sur
les
filiales
et participations.

-
77 -
En réalité la ~oi indique dans les deux pays un certain
nombre de rubriques à respecter.
Le principe dominant ce contenu légal du rapport est qu'il
doit clairement établir l'activité de la société et de ses
filiales.
En vertu de l'article 340 nouveau de la Loi française,
ce
rapport "expose la situation de la société durant l'exer-
cice écoulé, son évolution prévisible, les évènements im-
portants survenus entre la date de la clôture de llexer-
cice et la date A laquelle
il est établi, ses activités
en matière de recherche et de développement".
Le Décret de 1967 donnait des indications proches dans son
article 148
(inchangé).
Outre ces principes généraux, la Loi indique des informa-
tions précises devant figurer dans le rapport de gestion
les modifications intervenues
dans la présentation des
comptes
(art 341 nouveau de la Loi), les prises de parti-
cipations
(art 356 de la Loi),
les résultats et activités
des filiales par branche d'activité
(même article al 2),
les cessions opérées par la société parce qu'elle détenait
plus de dix pour cent du capital d'une société elle-même
actionnaire de la première
(art 358 de la Loi et 251 du
Décret de 1967),
les options de souscription ou d'achat
réservées aux salariés
(art 174-20 du Décret de 1967).
En Droit anglais, le Companies Act de 1981 a déplacé cer-
taines informations qui figuraient auparavant dans le
rapport des dirigeants
(dinectan'~ nepont) vers llannexe
aux comptes sociaux
(note ta the accoant~) (1°). La liste
des informations à inclure n'est donc plus aussi étendue
que le prévoyait le Companies Act de 1948
(sections 16 à
20), mais elle demeure conséquente.
------------------------------------------------------------
1°)
voir supra p 9

-
78 -
Tout d'abord, on trouve l'équivalent de l'article 340 nou-
veau de la Loi française en application des textes européenRi
i l s'agit de la nouvelle section 157
(1)
du Companies Act
de 1948, qui exige que ce rapport donne un compte-rendu loyal
du développement des affaires de la société et de ses fi-
liales pendant l'année et de leur position ~ la fin de celle-
c! (1°). En outre, des détails doivent être, comme en France,
fournis sur les évènements importants depuis la fin de l'année,
les perspectives d'avenir et les activités de recherche et de
développement (nouvelle section 16 (l-f) du Companies Act de
1967 (2°). Si lion reprend la liste des textes antérieurs A
1981, moins les informations transférées dans l'annexe aux
comptes, il en résulte qu'en plus de ces dispositions géné-
rales, les dirigeants doivent présenter aux actionnaires des
renseignements sur les propositions de dividendes ou de
mise en réserve des bénéfices, les changements significatifs
concernant les immobilisations, les participations des diri-
geants au capital de la société ou de ses filiales, les
conditions de travail des salariés, les acquisitions par la
société de ses propres actions, les versements faits par la
société A des oeuvres charitables ou des partis politiques •••
(30) •
1°) "a 6ai~ ~eview 06 the development 06 the ba~lne44 06 the
company and lt4 ~ab4idianie4 danlng the 6inancial yean endlng
w~th the batance &heet date and 06 the~~ Po&~t~on at the end
l
't
..
00
-L
•••
2°)
Voir section 13(3)
du Companies Act de
1981
3°)
Pour une liste entière et détaillée,
voir notamment
Schmitthoff,
op cit,

72-03 à
71-11
-
Morse,
op cit, pp 502
à
506.

-
79
57 -
Pour les sociétés cotées, les autorités bour-
sières exigent l'inclusion dans le rapport de gestion
d'informations supplémentaires.
Le Stock Exehange demande aux dirigeants des explications
sur les raisons des modifications des méthodes comptables,
une ventilation géographique du chiffre d'affaires des
filiales et le nom des principaux pays où elles exercent
leurs activités, des informations plus complètes sur le
groupe et les participations, sur les contrats passés par
les dirigeants, ou tout accord par lequel ceux-ci auraient
renoncé ou accepté de renoncer à des émoluments ou un ac-
tionnaire A des dividendes, des explications sur les dif-
férences entre les résultats et les prévisions publiées,
sur les emprunts ..••• (l0)
La Commission des Opérations de Bourse fait des interven-
tions périodiques pour rappeler aux sociétés cotées en
France que le contenu de ce rapport doit être amélioré.
Elle a, en particulier, émis en 1971 une série de recom-
mandations-regroupées sous le t i t r e : "l'information it
l'occasion des assemblées générales ordinaires"- dans
lesquelles elle conseillait aux sociétés de donner des
renseignements sur les hommes
(dirigeants, personnel, ac-
tionnaires), les structures (appartenance à un groupe,
outil de production ••• ), l'activité
(chiffre d'affaires,
progrès et difficultés •.• ), les perspectives d'avenir, en
les reliant it la présentation des résultats financiers.
l°)Consulter sur ce point:
L'information des actionnaires
à
la Sourse de Londres,
publication de la COB,
1971 p 23
-
Schmitthoff,
op cit,

72-12
-
Listing Agreement §
la,
Rules
& regulations of the Stock
Exchange,
Palmer's Company Law,
vol II,
part C

-
80 -
Des progrès restent encore â faire dans ce domaine comme
en têmoignent les regrets qu'exprime la COB rêgullêrement
au vu de l'insuffisance des renseignements dans certains
secteurs
(exemple: l'êvolution boursière des titres (1°)
).
Le rapport des dirigeants se présente comme le moyen essen-
tiel d'information des actionnaires sur la gestion et sur
les évènements non comptables de la vie sociale. D'autres
documents fournissent également des informations sur ce
plan, mais ils se contentent souvent de reprendre pour
partie ce rapport.
58 -
2°) Les autres documents
Nous avons déjâ eu l'occasion de parler des plaquettes
d'information dont l'objectif n'est pas tant de proposer
aux actionnaires et au public des renseignements supplé-
mentaires sur la société que de les présenter regroupés
en un document unique d'une manière attrayante, voire
luxueuse, avec éventuellement des photos â l'appui.
On sait que malheureusement seules les sociétés importan-
tes sacrifient
â cette pratique, malgré les encourage-
ments des autorités boursières (2 0 ).
Les actionnaires peuvent encore
être informés sur la
gestion de leur société par la publication, ou l'envoi à
domicile, de l'allocution prononcée par le Président de la
société lors de llouverture de l'assemblée annuelle, comme
le pratiquent certaines sociétés.
Les communiqués insérés dans la presse et les conférences
de presse rapportées par les journalistes financiers ne
sont pas non plus à négliger.
1°)
Rapport COB 1977 P 17 et 18
2°)
Voir supra P
37,
nO
28
Voir également rapport COB 1981, où la COB constate pour-
tant que parmi les
sociétés qui émettent des plaquettes
d'information,
41
,
sont bonnes ou excellentes.

-
81 -
A tout ceci, 11 faut aussi ajouter l'information fournie
par les commissaires aux comptes dont la mission n1est
pas limitée exclusivement aux comptes.
BI
~:!~fQE~~~!9~_f9~E~!ê_E~E_!êê_~9~!êê~!Eêê_~~~_~Q~E~êê
59 -
La participation des commissaires aux comptes
â l'information sur la gestion est beaucoup plus impor-
tante en France qu'en Angleterre. Le commissaire aux comptes
français est tenu de révéler aux actionnaires les irrédu-
larités qu'il a pu constater au cours de ses investigations.
En outre, i l doit s'assurer du respect de l'égalité des
actionnaires par les dirigeants et vérifier que ces derniers
n'ont pas profité de leur position privilégiée dans la
société pour s'avantager par des conventions avec la so-
ci~té. Les
auditon~ n'ont pas à se préoccuper de ces ques-
tions, bien qu'il semble qu'une évolution dans le sens d'un
élargissement de leur mission soit en passe de s'amorcer.
Cette participation des commissaires à l'information sur la
gestion est de toute façon limitée par l'interdiction qui
leur est faite de s'immiscer dans les affaires sociales.
Il convient donc d'abord de s'interroger sur le sens exact
de ce principe de non-immixtion dans la gestion, afin de
préciser jusqu'oü peut aller l'intervention des commis-
saires dans ce domaine confié aux dirigeants sociaux.
60 -
1°) Le principe de non-immixtion dans la gestion
La Loi française de 1966, reprenant la tradition, a nette-
ment formulé dans son article 228 l'interdiction pour les
commissaires aux comptes de toute immixtion dans la gestion.
La raison fondamentale d'une telle exclusion est évidente:
le commissaire est en principe un comptable et non un spé-
cialiste de la gestion. Il n'a donc pas, du moins en théo-
rie, la compétence nécessaire pour décider ou critiquer
celle-ci. De toute façon, il ne conserverait pas l'indépen-
dance qui est requise pour sa mission, s'il pouvait être
à la fois contôleur et contrôlé.

- 82 -
Ces principes paraissent clairs lorsqu'on les ênonce. Mais
l'évolution vers un accroissement du rôle du commissaire
a obligé la doctrine à redéfinir le contenu de cette inter-
diction.
L'immixtion peut, en fait, porter sur deux aspects de la
gestion (1°)
: le commissaire ne doit pas s'immiscer dans
la conduite des affaires sociales, mais peut-il critiquer
la gestion des dirigeants? rI ne doit pas s'immiscer dans
la gestion de la société : ce principe est évident, le
commissaire doit respecter la séparation des pouvoirs
qu'elle a instaurée. Cela signifie qulil ne pourrait par-
ticiper, et voter, au conseil d'administration pour des
questions d'administration, ni passer au nom de la société
des contrats.
Mais il est bien rare que la question se pose en ces termes
en pratique
le commissaire, étant celui qui dénonce les
irrégularités, sera sollicité par les dirigeants afin de
donner son avis sur une opération projetée. Un tel rôle de
conseil peut être admis à condition qulil laisse aux diri-
geants toute liberté de choix et qulil ne devienne pas
une fonction permanente du commissaire.
La COB a précisé quelles conditions devaient être respec-
tées par les commissaires pour ne pas hypothéquer leur indé-
pendance : les conseils donnés doivent être en relation
avec leur mission, le commissaire ne doit pas être un
conseiller permanent de la so~iété et il ne doit pas rece-
voir d'honoraires pour ces avis (2°)
1°)
E du Pontavice,
le commissaire aux comptes et la
d~fense de
s'immiscer dans
la gestion(
Bull nat des Corn
aux comptes 1972 p
75)
-
id,
le principe de non-immixtion
des commissaires aux comptes
dans
la gestion à
l'~preuve
des
faits
(Rev soc
1973 P 599)
2°)
Rapport COB
1981
p 44

-
83 -
Si les principes sont relativement clairs sur ce point, 11
n'en va pas de même sur celui de savoir jusqu'oU va le
droit d'informer les actionnaires sur la gestion des diri-
geants.
La Loi lui a confié la mission tr~s large, non seulement
de vérifier la régularité et la sincérité des comptes so-
ciaux, mais aussi de s'assurer du respect de l'égalité en~
tre les actionnaires. La première face de sa mission com-
porte déjâ des risques d'immixtion; car la limite entre
la comptabilité pure et la gestion est de plus en plus
floue. Mais il est certain que le second aspect de son rôle
va le conduire en réalité â apprécier les bonnes ou les
mauvaises ruptures d'égalité, d'autant que cette égalité
ne peut être absolue. Enfin, lorsqu'il s'agit pour le com-
missaire de faire un rapport sur une convention passée
par les dirigeants avec la société, cela parait bien suppo-
ser un avis sur la gestion.
Le principe de non-immixtion lui
interdit de donner un
avis personnel sur la convention ou de rechercher si elle
est opportune pour la société. Il n'a pas non plus à adres-
ser des reproches aux dirigeants sur leur maniêre de gérer
la société. Son rôle est ainsi résumé par M. du Pontavice
(1 0 )
"Il met .a même les actionnaires d'apprécier l'opportunité
des conventions. Sa mission est de contrôler et d'infor-
mer, mais il n'a pas à dénoncer une faute de gestion (ou
qui lui parait comme telle) ne se traduisant par aucune
irrégularité".
Sa responsabilité ne pourrait donc pas être engagée envers
les actionnaires pour ne pas avoir critiqué une mauvaise
gestion de la société.
1°)
article précité au Bull nat Com aux comptes 1972, p 87

- 86 -
ou celles qui sont libres
(car portant sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales - article
102 de la Loi de 1966), les conventions conclues par la
société avec un administrateur ou un membre du directoire
ou du conseil de surveillance, directement ou par personne
interposée, ou avec une entreprise à laquelle un dirigeant
est intéressé, supposent une information par l'intéressé
du conseil d'administration ou du conseil de surveillance
et une autorisation préalable par vote spécial, l'inté-
ressé étant exclu.
Un avis est ensuite donné par le Président du conseil, dans
le délai dlun mois, aux commissaires aux comptes,afin qu'ils
rédigent leur rapport spécial, avant que l'assemblée n'ap-
prouve ou ne désapprouve ll au torisation donnée par le conseil,
(10). L'absence d'un tel rapport entralne la nullité de la
délibération de l'assemblée (mais pas celle de la convention).
Quant au contenu de ce rapport, la Loi de 1966 complétée
par l'article 92 du Décret de 1967, donne des précisions à
ce sujet: les commissaires, afin de permettre à l'assem-
blée de décider en toute connaissance de cause, doivent
indiquer la convention passée, sa nature et son objet, le
nom de l'intéressé, les modalités essentielles de la conven-
tion (c'est-à-dire
l'indication des prix pratiqués, des
ristournes ou commissions consenties, des délais de paie-
ment prévus, des sftretés conférées) et les opérations déjà
intervenues
(notamment l l importance des fournitures livrées
---------------------------------------------------------------
1°)
On s'est demandé si
le commissaire devait faire
un rap-
port uniquement sur les conventions dont i l avait reçu of-
ficiellement avis ou s ' i l devait aussi parler de celles dont
i l avait eu connaissance au cours de sa mission.
Il est g~­
n~ralement consid~r~ que le commissaire doit informer les
actionnaires sur toutes
les conventions autoris~es par le
conseil,
même s ' i l n'en a pas ~t~ pr~venu. Dans
ce cas,
ce-
pendant,
l'irr~gularit~ devra être signalée aux actionnaires.

-
87 -
ou des prestations de services fournies,
le montant des
sommes versées ou reçues au cours de l'exercice, en exé-
cution d'une convention antérieure.
Le commissaire doit encore signaler les conventions qui ne
lui auraient pas été révélées, mais qulil aurait décou-
vertes au cours de ses investigations, qu'elles aient été
autorisées par le conseil d'administration ou non.
La COB a souvent fait remarquer qu'il ne s'agissait pas là
d'une simple formalité
(ce qui est souvent le cas en pra-
tique) et que le rapport devait fournir aux actionnaires
des renseignements suffisamment précis i cette orientation
paraît conforme à la volonté du législateur qui a exigé un
rapport spécial et non une simple mention dans le rapport
annuel â l'assemblée.
63 -
Bien que les audito~~ n'aient aucun rapport à
faire à l'occasion des conventions entre les dirigeants
et la société, nous indiquons ici, par souci de rapproche-
ment avec le Droit français, les règles du Droit anglais
sur cette question.
Les dirigeants anglais, en raison de leur position fidu-
ciaire â l'égard de la société, ne peuvent en profiter
pour s'avantager personnellement. La Jurisprudence avait
interdit une telle position de conflit entre leur intérêt
et leur devoir (1°). Par la suite, des textes sont inter-
venus pour réglementer plus ou moins strictement ces con-
trats : Le Companies Act de 1948 (section 199), celui de
1967
(section 16) et celui de 1980 (sections 47 à 61).
Il résulte des textes et de la jurisprudence combinés que
les dirigeants intéressés â une convention passée par la
société doivent déclarer la nature de cet intérêt au
conseil d'administration. Cette obligation ne s'applique
qu'â la nature de l'intérêt en cause, et elle n'existe
1°) Aberdeen railway v Blaikie Bros, Bouse of Lords (1854),
lis43-6oJ AU ER Rep
249

- 88 -
qu'à l'égard du Boa4d 06 V~4ee~o4h et non de llassemblêe.
Cependant, 11 est admis que l'assemblêe peut confirmer la
convention, et le dirigeant pourra, en qualité d'actionnaire,
participer au vote de confirmation, sauf à répondre d'une
fraude à l'encontre des minoritaires
(1°). En cas d'absence
de déclaration, le contrat serait annulable et le direc-
teur devrait rendre les profits réalisés.
Les actionnaires sont informés des conventions au travers
du rapport des dirigeants qui doit faire mention de l'inté-
rêt déclaré
(section 16 du Cornpanies Act de 1967).
Enfin, certaines conventions sont totalement interdites
aux dirigeants ~ il s'agit, en Droit français, des prêts
et garanties de la part de la société (2°).
On constate, par conséquent, que même si aucun rapport n'est
demandé aux commissaires sur ce point, les dirigeants ne
sont pas totalement libres de passer n'importe quel contrat
et à n'importe quelles conditions avec la société. La légis-
lation françAise est cependant plus protectrice des inté-
rêts des actionnaires sur ce point.
64 -
Les actionnaires minoritaires ne sont donc pas
laissés dans une ignorance totale de la gestion de leur so-
ciété. Evidemment ils ne sont pas tenus informés de tous
les actes des dirigeants, soit parce qu'ils ne sont pas
considérés comme suffisamment importants ou parce qu'ils
sont courants, soit parce que les dirigeants préfèrent les
garder pour eux. Dans ce dernier cas, il est possible que
cette absence d'information soit justifiée pendant un temps,
1°) North West Transportation v Beatty Privy council (1887)
12 App Cas 589 - Sur la notion de Fraud on the minority,
voir infra en particulier nO
151 et nO 1&3
2°)
Sur les conventions interdites et réglementées,
voir
notamment:
Morse,
op cit, p 360 à 362,
378 à 381 -
Schmitthoff,
op cit, nO
64-13 à 64-20
;
Gower, op cit.
et
supplément pp 583 et suiv.

- 89 -
par exemple pour des raisons de lutte contre la concurrence
d'une autre société; mais i l arrive également que les mo-
tifs de ce silence soient moins normaux et que des abus
soient ainsi couvertSe Bien sar, les commissaires aux
comptes, du moins en France,doivent signaler de tels actes,
mais ils n'en ont pas, le plus souvent, connaissance.
Il existe donc un autre moyen, pour des actionnaires ayant
des doutes sur une opération, d'être informés sur celle-ci:
c'est de provoquer une expertise.

- 90 -
§ 2 - L'information sur la gestion résultant
d'une expertise
65 -
L'article 226 de la Loi de 1966 permet à un ou
plusieurs actionnaires représentant le dlxi~me du capital
social de demander en justice la désignation d'un expert
chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opé-
rations de gestion (1°).
Cette mesure était nouvelle dans le Droit français lors-
qu'elle fut introduite dans la Loi en 1966. Les nombreuses
décisions rendues à ce jour sur le fondement de ce texte
témoignent de son utilité.
1°)
Sur l'expertise de
l'article
226,
on pourra consulter
notamment:
Amédée-Manesmes,
l'expert de l'article
226 de
la loi du 24
juillet 1966,
thèse Clermont l
1976
(dactyl)
L BOY,
réflexions sur le sort de
l'expertise de minorité
(D 1980 ch p
79)
-
Contin & Hovasse,
l'expert de minorité
dans
les sociétés par actions
(D
1971 ch 75)
-
Delaisi P,
la désignation par le juge des référés de l'expert de l'ar-
ticle
226
(Gaz Pal
1973 n°
112)
-
Ducoroy P,
Bouchon M,
Feuillet P,
Dana A, Clara J,
l'expertise judiciaire en ma-
tière d'abus du droit de majorité
(rapport XVIII Congrès
Experts Judiciaires en comptabilité,
Rev soc 1979 p 687)
Chartier Y,
l'expertise de l'article 226 de
la loi du 24
juillet 1966,
(JCP 1972 1 2507)
-
Du Pontavice et Dupichot,
e
Traité de Droit commercial,
vol 2 2
partie,
nO
759-6 à
759-16 -
Guyon Y, VO Expert de minorité,
fasc
134 D,vol VI,
JCL Sociétés -
Michelin-Finielz,
l'expertise de
l'article
226 et l'expertise préventive dans
les SA
(Rev soc
1982 p 33)
S Michelin-Finietz et M Germain,
expertise de minorité et
expertise préventive
(Droit des sociétés
1981 mai p
2)
D schmidt,
les droits de
la minorité dans
les SA,
Sirey 1970,
nO
140 et 269 -
JP Sortais,
rapport sur l'expertise de l'ar-
ticle
226
(Gaz Pal
1975 1 Doct 28)
-
A Viandier,
l'expert
de l'article 226 en est-il un
(Rev Franç de Compt 1980-513)

- 91 -
En Angleterre, une disposition proche existe depuis long-
temps, le Cornpanies Act de 1948 prévoyant la nomination
par le Ministère du Commerce d'un inspecteur chargé d'en-
quêter sur les affaires d'une société (sections 164 et 165).
Ces textes ont depuis subi des modifications, dont la der-
nière date de 1981
(l').
Le Vepa4tment 06 T4ade dispose d'ailleurs de toute une
série de pouvoirs similaires: il peut, par exemple, contrain-
dre une société â présenter ses livres et documents (section
109 du Companies Act de 1967) (2°).
L'article 226 de la Loi de 1966 et les sections 164 et 165
du Companies Act de 1948 procèdent d'un esprit identique.
Il s'agit de mesures égalitaires: bien que, en pratique,
adressées aux actionnaires minoritaires, elles ne leur
sont pas réservées. En outre, elles manifestent une des
idées dominantes de l'évolution du Droit des sociétés,
l'intervention d'autorités externes à la société pour
assurer un meilleur équilibre des pouvoirs en son sein ;
les minoritaires ont besoin de ce poids de l'autorité
externe pour combattre les réticences des dirigeants à
leur égard. C1est pourquoi, dans les deux cas, le moyen
1°)
Sur ces deux textes,
voir Gower,
op cit,
pp 671
â
680
-
Pennington,
op cit,
pp 611
â
615
-
Après
leur modification par le Companies Act de
1981
;
voir Schmitthoff,
op cit,
Ch 78 -
Morse,
op cit,
pp 419 à
431
-
Articles
: AH Khan,
appointment of company inspectors and
natural
justice
(1978)
122
Sol Journ.
686 -
R Instone,
Inspectors,
investigations and their aftermath
(1978]
JBL
121-
sealy LS,
Companies-Inquisition,
twentieth century style
(197~
CLJ 225
-
RD Fraser,
Administrative powers of investi;ation
into companies,
34 MLR
(1971)
258
2°)
Voir notamment Schmitthoff,
op cit,
Ch 77

- 92 -
choisi est la désignation par une institution publique d'un
enquêteur chargé d'une mission d'information sur la gestion
de la soxiété. Cette mesure a un autre intérêt pour les mi-
noritaires : la personne chargée d'effectuer cette enquête
est normalement un expert, beaucoup plus à même de décou-
vrir des erreurs, irrégularités ou atteintes à l'égalité
de la part des dirigeants sociaux que.ne·le'seràlent les
minoritaires quand bien même ils disposeraient de pouvoirs
identiques.
Nous verrons donc :
AI Les conditions de la désignation d'un expert
BI La mission de l'expert
AI
~~!_EQ~9~~~Qg!_g~_!~_g~!!Sg~~±Qg_g~~n_~~E~~~
(1°)
66 -
Deux questions se posent ici : qui peut demander
la désignation d'un enquêteur et à quelles conditions,
quelle autorité procêde à cette nomination et quels sont
ses pouvoirs ?
1°) La qualité pour agir
La possibilité de requérir qu'un expert soit nommé pour en-
quêter sur la société n'est pas ouverte à n'importe qui
dans les deux pays, des conditions strictes sont prévues,
dont le but est d'éviter les demandes fantaisistes ou
procédant du désir de perturber la gestion sociale.
N'importe qui ne peut faire une telle demande et la déten-
tion d'un certain pourcentage du capital social est en
principe exigé.
1°)
Nous utiliserons indifféremment le terme d'enquêteur ou
d'expert pour couvrir à
la fois
l'expert de l'article 226
et l'inspecteur nommé par le Ministêre du Commerce britanni-
que.

-
93 -
67 -
Selon l'article 226 de la Loi française,
la
demande doit être présentée par un ou plusieurs actionnaires;
cette mesure est donc exclusivement réservée aux associés,
et en sont exclus les obligataires, salariés, créanciers ...
Bien entendu, si l'actionnaire demandeur cède ses actions,
il n'aura plus qualité pour agir (1°).
Au contraire, en Angleterre,
les actionnaires ne sont pas
les seuls bénéficiaries de ce moyen d'information. La sec-
tion 164(1) ne prévoit comme demandeurs potentiels que les
associés ou la société. Mais la section 165 permet au Vepa~~­
menx 06 T~ade de nommer un inspecteur sur ordre du Tribu-
nal ou d'office si les circonstances le justifient, une liste
de ces circonstances étant prévue par ce même article.
La pratique a montré que c'était cette dernière possibilité
qui était la plus usitée:
l'inspecteur est nommé à la re-
quête de toute personne, pourvu qu'elle donne des raisons
suffisantes d'intervention, qu'il s'agisse d'un créancier
ou d'un actionnaire détenant un pourcentage du capital ne
lui permettant pas de bénéficier de la section 164. Cette
superposition des deux sections a conduit certains auteurs
à se demander si la section 164 avait encore une utilité(2°).
Depuis 1981, elle a retrouvé de l'intérêt puisque la société
peut s'en servir.
Malgré sa formulation complexe, la Loi anglaise a permis
d'éviter l'important obstacle que rencontrent les actionnaires
français:
la nécessité de détenir 10 % du capital social.
1°)
Paris 5 janv 1978
(Gaz
Pal 1978 nO
165, note Rousse -
Rev Soc 1978 P 742, note Guilberteau)
2°)
Voir Gower,
op cit,
p 673
:
"Thi..6 fJec.tio/1 i6
vLttuaiiy ob.60ie..t2.fJ,t/1c.e 0/1 6uc.c.e..fJfJ6ui et.ppii-
c.at.io/1 the.. VepaJLtme..nt a.imO.6t ..tnva.JL-i.ab.f..y pltoc.e,ed unde..Jt tlie...i.!t.
othe..JL d.ixc.1te..tionaJLY powe..1t in fJe..c.t,ton
165
(b)".

-
94 -
h) !e~ 2e~a~d~uEs_d2iye~t_r~p~é§egt~r_l~dixième du capital
- - - - - - - - -
Ç!e la §o21~t~ :
68 -
c'est en effet la seconde condition de recevabi-
lité de la demande prévue par la Loi française. On remar-
quera que la section 164 du Companies Act de 1948 est plus
large puisqu'elle envisage deux possibilités: soit la
détention dlun pourcentage identique,
soit la réunion de
deux
cents'membres.Et pourtant la pratique semble bien avoir jugé
que c'était là un minimum trop élevé. Alors que dire de la
Loi française!
On constate ainsi que malgré l'appellation
donnée par certains auteurs à l'expert de l'article 226
d'
"Expert de minorité"
(1°),
le pourcentage requis, non
seulement n'exclut pas la possibilité d'une demande d'ac-
tionnaires majoritaires
(bien qu'en pratique la plupart
d'entre eux aient d'autres moyens d'information), mais ne
permet pas â tous les minoritaires de bénéficier de cette
mesure
(2°).
Ce qui est une difficulté dans les sociétés moyennes peut
devenir un obstacle insurmontable dans les sociétés de
grande taille, où les actions sont très dispersées.
Certains actionnaires avaient cru avoir découvert un moyen
de pallier cet inconvénient en se regroupant au sein d'une
association ; mais la Cour de Cassation leur a refusé cette
solution par un arrêt du 10 décembre 1973
(3°)
dans lequel
elle a jugé que seuls ont qualité pour agir les actionnaires,
en l'état actuel de la rédaction de cet article.
1°) Contin R et Havasse H,
L'expert de minorité dans les
sociétés par actions
(D 1971 Chr p
75)
2°)
Voir sur ce point les observations faites
à
propos
de l'article 225,
supra n ° 39-40
3°)
Rev soc 1974 p 336,
note Sortais_ JCP 1974 II 17805,
note Chartier-RTD Cam 1974 p 299 obs Houin_ Bull IV nO 355,
p
317

- 95 -
Un des projets de réforme
(IO)entendait modifier l'article
226 de manière à permettre aux actionnaires de présenter
leur demande "soit individuellement, soit en se groupant
en association ou autrement"
; malheureusement,
i l nIa
jamais été suivi d'une Loi.
Ce même projet, se rapprochant ainsi du Droit anglais, vou-
lait donner à la COB la possibilité d'agir aux mêmes fins
que les actionnaires, ainsi qu'au Ministère Public pour les
sociétés non cotées. Cette proposition suggère un certain
nombre de réflexions. Du point de vue de son efficacité, si
nous l'analysons à la lumière des résultats obtenus en An-
gleterre, nous pouvons penser que l'exigence d'un pourcen-
tage de 10 % sera tournée lorsque le ou les actionnaires
pr€senteront
des arguments sérieux à l'appui de leur demande
à la COB ou au Ministère Public. Cela permettrait donc une
protection supplémentaire particuli~rement appréciable pour
les actionnaires des grosses sociétés. Mais cette inter-
vention de la COB ou du Ministère Public soul~ve des diffi-
cultés. Elle risque d'aboutir à un résultat assez similaire
à ce qui se passe en Angleterre, à savoir que le Boa~d 06
T~ade
hésite à ordonner une enquête en raison de l'impact
particulièrement grave que peut avoir celle-ci sur la so-
ciété. De même, alors qu'un recours à l'article 226 tend,
actuellement,
simplement à démontrer un manque d'informa-
tion de certains membres de la société et l'existence de
dissentiments entre actionnaires, une demande d'expertise
provenant de la COB ou du Ministère Public laisserait planer
un préjugé défavorable, de sorte que l'on peut penser que
ces demandes en seraient d'autant plus rares
(et d'un poids
encore accru par cette rareté). On peut d'ailleurs se de-
mander si, en pratique,
le Ministère Public est bien préparé
à user d'une telle faculté.
1°)
projet n°
1398 déposé â
l'assemblée en
avril
1983

- 96 -
Les juridictions nlont pas facilement admis cette mission
supplémentaire que leur avait imposé le législateur de 1966
et, considérant sans doute que les conditions légales
n'étaient pas suffisamment restrictives, certains tribunaux
et quelques Cours d'Appel ont tenté de limiter l'application
de llarticle 226 en ajoutant d'autres conditions de receva-
bilité.
c) ~ ~-~-!l_d~a~t~e~ 2o~d!t!ous_d~ Ee2eyaei!1~é ?
69 -
Cette jurisprudence est partie de l'idée que la
nomination d'un expert est
une mesure "exceptionnelle'·,
dérogatoire aux principes généraux du Droit des sociétés
français, que la gestion est l'affaire des seuls majori-
taires et que l'article 226 doit, par conséquent, être
interprété restrictivement.
Certains tribunaux se sont appuyés sur la compétence du
juge des référés pour exiger l'urgence (1°). D'autres ont
refusé le bénéfice d'une telle mesure aux actionnaires
n'ayant pas auparavant épuisé les autres moyens d'infor-
mation mis à leur disposition par la Loi
(2°).
Enfin, plusieurs tribunaux ont rejeté la demande d'action-
naires représentant 10 % du capital parce que, de par leur
situation dans la société, ils devaient être suffisamment
informés (30)
;
ce qui est également criticable car
-------------------------------------------------------------
1")
Cependant contra Rouen
17 mars
1970
(JCP
1971
II
16606,
note
N.
Bernard)
;
voir
sur ce point
infra n"
71
2")
Douai
10
j u i l l e t 1970
(Rev soc
1970 662
note JH,
D 1971
p
179).
T Com Paris
(ref)
11 déc
1970
(Rev soc
1971-199,
note JH,
Rev
jur Cam
1971-82 note Lyonnet)
TGI Metz
30 oct
1979
(Rev
jur Com 81-182,
note Chartier).
En sens contraire:
Paris
12
janvier
1977
(JCP
1978
II
18822,
note Chartier)
-
Paris
22
juin
1978
(Rev soc
1979
333,
note Chartier).
3")
T Corn Nantes
(Ref)
29
mai
1974
(Bull Joly
1974 p
416)
TGI Metz
30 oct
1979 précité

-
97 -
l'information contenue dans le rapport de l'expert ne
profite pas aux seuls demandeurs, mais à tous les action-
naires, et i l peut donc y avoir là un moyen pour un admi-
nistrateur minoritaire de faire connaître pleinement une
opération aux actionnaires non dirigeants.
On doit, par conséquent, considérer que dans les deux cas,
ces exigences sont excessives. La Loi nia d'ailleurs prévu
que deux conditions de recevabilité ; ce qui ne veut pas
dire
qu'il suffise de remplir ces deux prescriptions légales
pour obtenir la nomination de l'expert. Comme nous le verrons
plus loin,
le juge dispose d'un pouvoir d'appréciaiton du
bien-fondé de la requête.
En Angleterre,
le problème se pose en termes différents
:
d'une part parce que le nombre des demandeurs potentiels
est plus étendu qu'en France, d'autre part parce que c'est
la loi elle-même qui a prévu les circonstances de la nomi-
nation d'un inspecteur.
Pour l'application de la section 164,
i l est seulement indi-
qué que le Boa~d 06 T~ade peut requérir des preuves démon-
trant la nécessité d'une enquête. Mais i l s'avère en réalité
que le Ministère du Commerce retient comme raisons suffi-
santes celles qui mettent en jeu un des cas envisagés dans
la section 165 b, pour qu'il intervienne d'office.
Il en résulte qu'un inspecteur pourra être nommé si les cir-
constances suggèrent que des fraudes sont commises à l'égard
des créanciers, que les affaires de la société sont conduites
d'une manière préjudiciable pour certains membres ou bien
dans un but frauduleux ou illégal, si les personnes chargées
de la formation de la société ou sa gestion semblent respon-
sables de fraudes, malversations .•. à l'égard de la société
ou de ses membres, enfin si les membres n'ont pas reçu
l'information qu'il étaient en droit d'attendre.
Cette liste est formulée,
comme on peut le remarquer, d'une
manière suffisamment large pour permettre au Vepa~~rnen~ 06
T~ade d'intervenir lorsqu'il le juge nécessaire.

- 98 -
Nous nous contenterons donc de noter que la Loi fait ici
référence à la notion de préjudice injuste pour certains
membres, c'est-à-dire en fait les minoritaires, notion que
nous retrouverons à propos de l'abus de majorité
(section 75
du Companies Act de 1980)
(1°).
Le Companies Act de 1981 a ajouté une condition à la section
164
: le V~pa~tm~nt on Tkade peut exiger des demandeurs
qu'ils déposent une caution de 5 000 livres pour couvrir les
frais de l'enquête. Cette exigence rend encore plus difficile
une action sur le fondement de ce texte. Cependant un auteur
(2°)
remarque qu'il est probable que le Vepa~tment 06 T~ade
sera moins réticent à ouvrir une enquête lorsque les condi-
tions drastiques de la section 164 auront été remplies, que
si la demande est formulée par un petit nombre d1actionnaires
en vertu de la section 165. Il est en outre certain qu'il
demandera moins d'explications des raisons d1une enquête
si c'est la société qui présente sa demande.
-------------------------------------------------------------
10)
voir infra n°
147 à
154
2°)
Schmitthoff,
op cit,

78-04 p
1016

-
99 -
Pour ce qui est du Droit français, 11 convient de faire
une dernière remarque sur les conditions de la demande.
L'article 226, on l'a dit, est exigeantguantau pourcen-
tage nécessaire pour agir. Certains actionnaires astu-
cieux ont utilisé un autre texte pour demander une exper-
tise sur la vie sociale:
l'article 145 du nouveau code
de procédure civile. La Cour de Cassation a
admis
cette
possibilité, à condition qu'il d'agisse d'établir la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un
litige (1°)
70 -
2°) Les autorités compétentes pour la désignation
et leurs pouvoirs
Les Droits français et anglais diffèrent quant à l'auto-
rité pouvant désigner l'expert chargé d'enquêter dans une
société: dans l'un, c'est un juge; dans l'autre, c'est
une administration. Ils se rejoignent au moins sur un
point: la loi a laissê des pouvoirs d'apprêciation très
larges à cette autorit~. Là s'arrêtent les similitudes,
car malgrê le courant jurisprudentiel restrictif dont
nous avons parlé précédernment,les juges français ont
appliqué l'article 226 avec beaucoup moins de réserves
que le Vepa~tment 06 T4ade (ou le 80a4d 06 T~ade)
les
sections 164 et 165.
--------1---------------------------------------------------
1°)
Corn 7 décembre
1981
(Rev soc
1982 p
519 obs Michelin-
Finielz)
:
en l'espèce,
deux actionnaires demandaient une
expertise sur la cession d'un brevet à
la société par son
PDG,
cette convention ayant été désapprouvée à deux reprises
par l'assemblée.
Voir
également pour une SARL:
Metz 6
janvier 1982
(D
1983
p
564 obs Reinhard)
:
l'utilisation de
l'article 145 était
ici d'autant plus intéressante qu'il
n'existe pas
actuelle-
ment d'équivalent à
l'article 226 pour les
SARL.

-
100 -
71 -
L'article 195 du Décret de 1967 complète l'arti-
cle 226 de la Loi de 1966 en précisant que le juge compé-
tent pour désigner l'expert est le Président du Tribunal
de Commerce, statuant en référé.
Depuis la toi du Il mars 1924 ayant admis le référé commer-
cial, cette juridiction a, par son succès, largement rat-
trappé le référé civil. Le domaine des sociétés est d'ail-
leurs depuis quelques années un des terrains privilégiés
sur lequel elle s'exerce
(1°). Mais
l'application des
~êgles
de sa compétence suppose qu'il y ait urgence:
nous avons vu la conclusion qu'en avaient tirée certains
tribunaux. On doit en réalité insister sur le fait que la
décision n'est rendue qu'en la forme du référé et qu'il
slagit d'une compétence spéciale du Président du Tribunal
de Commerce qui lui a été attribuée par la ~oi. La juris-
prudence citée plus haut ne pouvait donc être approuvée
ni sur le plan du Droit des sociétés, ni sur celui de la
procédure; ainsi que le rappelait la Cour d'Appel de Rouen
dans son arrêt du 17 mars 1970 (2°)
"l'on ne saurait,
comme l'a fait le premier juge, invoquer le défaut d'urgence,
alors que la juridiction des référés commerciaux est in-
vestie d'une compétence spéciale et exclusive en la matière",
1°)
Voir sur le référé commercial le tableau présenté par
M Deleau-Deshayes,
dans son article
"Les interventions des
tribunaux et de
leurs présidents dans
l'application de
la
loi du 24
juillet 1966 sur les
sociétés"
(Rev Jur Com 1972,
p
131)
-
2°)
JCP
1971-11-16606, note N Bernard -
Voir également Rennes,
22 mai
1973
(Rev soc 1974 p
349,
note Y Chartier)

-
101
En Angleterre, bien que la nomination puisse intervenir
sur llordre d'un juge (section 165 a), le pouvoir de dési-
gner un enquêteur a été confié au Boa~d 06 T~ade, devenu
par la suite le Vepa~tment 06 T~ade and Indu~t~y, puis le
Vepantment Tnade.
Cette solution peut paraître étonnante dans un pays oü les
juges "font le Droit". Pourtant cette intervention d'un
organisme administratif n'est pas récente et dans le passé,
le Boand 06 T~ade
a toujours été plus ou moins lié à l'évo-
lution du Droit des sociétés (1°). Il dispose de pouvoirs
importants, qu'il s'agisse de rechercher le véritable pro-
priétaire d'actions ou le détenteur du contrôle dlune so-
ciété (section 172 à174 du Cornpanies Act de 1948) 1 ou de
contraindre une société à produire ses livres et docu-
ments (2°). Quant à la nomination d'un enquêteur, elle est
laissée à l'appréciation du Vepa~tment Oô T~ade ou du juge
des référés.
72 -
En France, le juge doit au préalable vérifier le
respect des conditions exigées par la loi, mais il ne se
borne pas à exercer ce simple contrOle: l'expertise a un
caractère facultatif, comme il ressort des termes mêmes
de l'article 226 al 2 "s'il est fait droit à la demande".
Il sera donc nécessaire au demandeur de donner des raisons
sUffisante~ pour que le juge estime utile d'ordonner une
expertise. Ce juge dispose dlun très grand pouvoir d'appré-
ciation quant à l'opportunité de la mesure. Une série de
principes se dégagent cependant de la jurisprudence.
1°)
sur l'Histoire du Board of Trade,
voir Gower,
op cit,
P
38
2°)
voir supra p
39 n°
31

- 102 -
Le premier critère d'appr~ciation est généralement l'in-
térêt social. Les demandeurs devront établir de fortes
présomptions que l'intervention est bien dans l'intérêt
de la société (1°). On ne peut être étonné de cette exi-
gence de la jurisprudence i l'article 226 n'est pas, dans
la Loi de 1966, une mesure de protection des intérêts des
seuls minoritaires, les demandeurs, mais il est un mode
d'information extraordinaire de tous les actionnaires.
Celui qui requiert une telle expertise doit donc montrer
ses soupçons que des opérations nuisibles ~ la société ont
été réalisées par les dirigeants et que cela risque de
conduire à des abus. L'usage de cet article n'est cependant
pas limité à la seule recherche des abus de majorité,
ainsi que l'ont pensé certaines juridictions (2°). Comme
le souligne M.. Chartier (30), le rapport "obtenu à la suite
de l'expertise est avant tout un élément de l'information
des actionnaires, et ne sera moyen de preuve qu'ultérieu-
rement dans le cadre d'une éventuelle action en réparation
d'un abus de majorité".
73 -
Comme le juge des référés en France, le Vepa4tment
06 T~ade a le pouvoir discrétionnaire de nommer ou pas un
inspecteur, excepté lorsqu'il intervient sur ordre du tri-
bunal. En cas de rejet de sa demande, il reste à l'action-
naire ou aux actionnaires demandeurs la ressource de s'adres-
ser au tribunal afin qu'il ordonne au Vepa~tment 06 T~ade
d'engager une enquête, car, dans ce cas, il est obligé de
le faire
(4').
--------------------------------------------------------------
1°)
Corn
13
nov
1972
(D
1973 P
397,
note
Burst)
-
Corn 6
juil
1982
(Rev
soc
1983 p
357,
note
Le cannu)
2°)
Rouen,
17 mars
1970
(JCP
1971
II
16606,note Bernard)
-
Rennes,
22
mai
1973
(Rev
soc
1974 P
349
,note Chartier)
3°)
Voir note
citée supra
4°)
Re Miles Aireraft nO
2 IT948JWN
178

-
103 -
Malgré cette liberté d'action,
le Vepa~tment 06 Tnade s'est
montré prudent. Il requiert toujours des preuves suffisam-
ment convaincantes quel que soit le demandeur. Ainsi, lors-
que la requête est présentée par des actionnaires, i l tien-
dra compte des mesures dêjâ offertes par la loi, les sta-
tuts de la société ou les règlements boursiers. En outre,
les circonstances de la cause guident son attitude.
Il n'a
d'ailleurs pas ~ expliquer ses raisons d'ordonner une en-
quête, pourvu qu'il agisse de bonne foi
(1°).
Les raisons invoquées pour justifier cette réserve sont
principalement le risque de dommage pour la société et ses
actionnaires, qui pourrait résulter de la publicité faite
à l'enquête. Ces arguments ont été critiqués par ceux qui
jugent cette prudence excessive, car la réaction du public
est d'autant plus grande que le Vep«4tment 06 T4ade inter-
vient rarement
(2°). Le Parlement et certains tribunaux
ont également relevé q u ' i l pourrait faire un usage plus
fréquent des pouvoirs qui lui sont confiés (3°).
Les autres explications données par le Ministère du Com-
merce de son attitude, sont peut-être plus convaincantes
la difficulté de trouver l'homme adéquat pour l'enquête,
les problèmes d'effectifs auxquels doit faire face le
VepaJttrnent • ••
1°)
Norwest Holst Ltd v
Secretary of State
for
trade 0.978)
3 WLR 73
-
2°)
Voir Rider B et Hew E,
The structure of regulation
and
supervision in
the
field
of corporation and securities
laws
in
Britain
(Rev de
la Banque
1977-83),
p
86
;
Fraser RD,
Administrative powers of investigation
into Companies
·34 MLR
(1971)
260
,p 270
3°)
Voir
note de Mr Rider
citée supra

-
104 -
On peut cependant se demander si la différence de réaction
du juge français et du Ministère du Commerce anglais ne
tient pas aussi au contexte dans lequel sont intervenus
les textes â appliquer: en France, l'article 226 a été
édicté à une époque oü se faisaient sentir les premiers
effets importants de l'interventionnisme judiciaire en
Dra! t des sociétés ('10)
;
aussi une telle mesure ne pou-
vait-elle, même si certains ont tenté d'en réduire l'im-
pact, être reçue que favorablement par la majorité des
juges. En Angleterre au contraire, ce nlest que très ré-
cemment que s'est manifesté
un certain intérêt pour la
protection des actionnaires minoritaires. Jusqu'alors, les
principes énoncés dans l'affaire Fo~~ v Ha~bottle (2°)
avaient eu pour conséquence la non-intervention des tri-
bunaux dans les affaires des sociétés, et c'est dans ce
climat quIa été prise la Loi de 1948.
Cette attitude du Boa~d 06 T~ade, puis du Vepa~tment 06
T~ade,
nlest pas isolée; les tribunaux ont réagi d'une
manière identique ~ propos d'autres textes permettant leur
intervention dans les affaires sociales : ainsi en a-t-il
été, en particulier, de l'ancienne section 210 du Companies
Act de 1948 (actuellement section 75 du Companies Act de
1980)
(3°). Or ce texte avait justement été conçu pour
pallier les inconvênients de la jurisprudence restrictive
de Fo~~ v Ha~bottle et pour ouvrir une nouvelle possibilité
de protection aux minoritaires dont les intérêts auraient
été lésés abusivement par les actes des dirigeants ou des
majoritaires.
----------------------------------------------------------
1°)
Le
fameux arrêt Fruehauf fut,
en effet,
rendu par la
Cour d'Appel de Paris le 22 mai
1965
2°)
Voir infra nO
131
3°)
Voir infra nO
142 et s.,
153 et s.,
192 et Suiv.

-
105 -
Il faut reconna1tre qu'une telle prudence n'est pas tota-
lement critiquable, car l'introduction dans la société
d'une personne étrangère à celle-ci risque de perturber
son fonctionnement,
outre les dissensions qu'elle peut
cristalliser. C'est pourquoi le choix de l'enquêteur est
fondamental pour la bonne réussite de l'enquête.
c) !e_c~o!x_d~ !'~ngu~t~uE :
74 -
En France,
le choix du juge se portera souvent
sur une personne inscrite sur une liste d'experts près
des tribunaux.
Cependant, i l semble qu'il dispose d'une
liberté totale dans ce domaine et qu'il puisse s'adresser
à quelqu'un d'autre
(1°). On s'est demandé
(2°)
si un
commissaire aux comptes pouvait être nommé expert de l'ar-
ticle 226
: s ' i l paraît préférable qu'il s'agisse d'une
personne extérieure â la soc1été afin d'éviter les risques
de pressions, et s1 la mission de l'expert consiste non
seulement à examiner la comptabilité, mais aussi à
juger
une ou plusieurs opérations de gestion,
i l faut recon-
naltre que le commissaire est bien placé pour procéder à
ces examens. Quant au nombre des experts à désigner, la loi
n'envisage actuellement qu'un seul homme, mais lorsque sa
mission est large,
elle risque de dépasser celui-ci.
En Angleterre, i l est usuel qu'un membre du Vepa~tment 06
T~ade soit désigné comme inspecteur, mais ce n'est pas une
règle générale.
Il a
souvent été fait appel à un Queent~
eoun~et(avocat conseiller de la Reine) assisté éventuellement
1°)
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome
II,
p
855
2°)
Chartier Y,
L'expertise de
l'article 226
(JCP
1972-1-
2507 au nO
35)

-
106 -
d'un expert-comptable éminent (1°).
En même temps qu'il nomme l'enquêteur, le juge ou le Minis-
tère du Commerce fixe l'étendue de sa mission.
75 -
La mission de l'expert, que ce soit en France
ou en Angleterre, pourrait se résumer en un mot: informer.
Le but de son intervention est en effet de faire un rapport
sur des opérations faites par la société, ce qui suppose,
évidemment, qu'il soit en mesure d'obtenir les renseigne-
ments nécessaires à l'exercice de cette mission. Nous envi-
sagerons donc le contenu exact de sa mission avant d'exa-
miner les conditions de son exercice.
1°) Le contenu de sa mission
Le juge ou le Vepd~tment 06 T~ade qui nomme l'expert lui
indique quelles sont les opérations qu'il devra étudier i
~la suite de ses investigations, il présentera ses conclu-
sions sous la forme d'un rapport.
76 -
Alors que l'article 226 précise que l'expertise
portera sur "une ou plusieurs opérations de gestion", la
Loi anglaise (section 164 et 165) vise "les affaires de la
société"
(a66,tiu 06 the company).
Que faut-il entendre par ces deux expressions ?
En France, l'interprétation de l'objet de la mission de
l'expert, tel qu'il est défini par la Loi, a suscité quel-
ques difficultés.
--------------------------------------------------------------
1~)
Il a été envisagé de nommer un simple solicitor,
mais
cette proposition ne semble pas avoir ét~ retenue.
Sur cette question, voir Rider & Hew,
article précité, p 87.

-
107 -
On s'est d'abord posé la question de savoir ce qu'il
fallait comprendre par "opérations de gestion".
La notion d'actes de gestion n'est pas, en effet, claire:
pour les uns, il s'agit des actes des organes de gestion (1°)
ce qui limite le champ d'application de la ~oi ; alors que
pour d'autres, il faut se référer A la nature même de l'opé-
ration, c'est-A-dire que sont visés les actes utiles A l'ad-
ministration de la société,
"les actes nécessaires ou utiles
à la réalisation de l'objet social"
(2°).
Cette dernière optique para1t préférable, car elle permet de
couvrir le même type d'actes quel que soit le mode d'admi-
nistration choisi par la société
(conseil d'administration
ou directoire et conseil de surveillance) et quels que soient
les pouvoirs attribués par les statuts â l'un de ces organes.
La seconde difficulté a surgi à propos du nombre des opéra-
tions sur lesquelles portait l'expertise. La mission de
l'expert doit-elle être large et porter par exemple sur len-
semble de la gestion, ou au contraire restreinte, se limi-
tant à quelques opérations strictement déterminées.
Il est bien difficile de donner une réponse à cette question
dans l'abstrait: tout dépend d~s circonstances de l'affaire
mais il est clair que cette mission ne doit pas être trop
étendue pour des raisons d'efficacité pratique. Il peut, par
conséquent, paraltre préférable de cantonner l'expert dans
l'examen d'un nombre limité d'actes. L'expertise ne saurait
donc porter sur la révision de toute la comptabilité des
cinq derniers exercices, laquelle a été, non seulement
contrôlée par les commissaires aux comptes, mais également
approuvée par l'assemblée (3°).
1°)
Burst JJ,note
sous Corn
13 nov
1972
(D
1973-397)
2°)
Chartier
y,L'expertise de
l ' a r t
226 de
la
loi
du
24
juin
1966
(JCP
1972-1-2507)
au
nO
25
.
3°)
Corn 25 mars
1974
(JCP
1974 II
17853
note Y Chartier)
-
Rouen,
12 déc
1979
(Rev Ju!: Com 1981
p
180 note Chartier)
Paris,
12
janv 1977
(JCP
1978-11-18823
note Chartier)

-
108 -
Cela ne veut cependant pas dire que tout ce qui a été rati-
fié par l'assemblée échappe à l'expert, ni que celui-ci ne
puisse avoir à conna!tre des comptes
(1°).
Les tribunaux requièrent, afin de faciliter leur tâche, que
les demandeurs indiquent dans leur requête l'objet de la
mission qu'ils désirent voir confiée à l'expert.
La mission de l'expert de l'article 226 est plus large que
celle des commissaires aux comptes, en ce sens qu'il devra
non seulement analyser les comptes et êventuellement appré-
cier
la régularité de certaines écritures, mais encore
porter un avis sur la gestion et son opportunité au regard
de l'intérêt social. Les commissaires aux comptes, qui ne
peuvent s'immiscer dans la gestion(art 228 de la Loi de
1966) n'ont pas ~ porter un jugement sur son opportunit~,
alors que l'expert fait un examen complet pour fournir aux
actionnaires une information complète sur les op~rations
critiqu~es.
En Angleterre, la question de l'étendue de la mission de
l'inspecteur nommé par le Vepaktment 06 Tkade se pose en
termes différents, car 1 "inspecteur n'est que le prolon-
gement du Ministère du Commerce. On a vu que la Loi pré-
cisait les circonstances pouvant amener une enquête
(2°):
la mission de l'inspecteur dépend donc du type de cas retenu
comme justifiant sa désignation.
Les section 164 et 165 donnent une idée générale du domaine
de ses investigations en indiquant qu'il devra enquêter
sur les affaires de la société (".i.nve.6t.i.gate the a.66a..i.k.6
06 the c.ompany"). Cette expression, au demeurant bien
vague, a ét~ définie en particulier dans une affaire
--------------------------------------------------------------
1")
Orléans,
22
nov 1971
(JCP
1972-II-17154,
Rev soc t91.3 p
130
note JH
2")
voir
supra p
97

-
109 -
R v Boakd 06 Tkade, ex pakte Saint Maktin Pke~ekving Co Ltd
(10),
où i l fut considéré qu'elle incluait "la clientèle,
les profits ou pertes, les contrats et actifs y compris les
participations et possibilités de contrôle des affaires
d'une filiale" . . .
Le but de ces investigations est dans les deux Droits la
remise par l'enquêteur d'un rapport.
77 -
L'article 226 indique que l'expert sera "chargé
de présenter un rapport n et il précise l'utilisation qui
devra en être faite.
Les sections 164 et 165 utilisent une formule équivalente
l'inspecteur devra rendre compte (2°) au Vepaktment 06
Tkade selon ses directives, c'est-à-dire en la forme d'un
rapport.
En France,ce rapport doit être écrit et signé de l'expert.
Il contient une v~ritable appréciation de la manière dont
les dirigeants ont mené les opérations critiquées et non
pas une simple certification. L'expert se situe 1ci dans
une position intermédiaire entre celle de l'expert judi-
ciaire et celle d'un organe social:
i l tient de l'expert
judiciaire car, dès sa nomination, i l est chargé d'une
1°) r196S] 1 QB
603,
à
la page 613 par Billimore J
:
"-it.6 goodwLt.t, -it.6 ptt06-it.6 ott io.6.6e..6, ,J.t.6 c.ontJtac.t.6 and
a.6.6et.6 lnc.iud-ing -it.6 .6hattehoid-ing ln and ab-ii-ity ta eontttoi
the a66a-iJt.6 06 a .6ub.6-id-iaJty ... " - Sur ce point, voir en
particulier Schmitthoff,
op cit,
nO
78-06
2°)
Une difficulté
de
traduction se présente sur
ce point
car l'expression anglaise
est la suivante
:"to JtepoJtt ln
.6ueh manne.Jt.6 a.6 the. Boattd d-iJte.et"
; or le verbe to ttepottt
signifie
à
la
fois
rendre
compte et faire
un rapport.

-
110 -
mission de justice et ne dépend donc pas des minoritaires
ayant demandé sa désignation, il garde ainsi toute son
indépendance à la fois vis-à-vis des dirigeants et des
demandeurs; mais il se rapproche d'un organe social puis-
qu'il remplit une mission d'information des actionnaires.
La preuve en est que le rapport est annexé à celui des
commissaires aux comptes. Cette exigence de la loi (al 3
art 226) montre bien l'inexactitude de l'expression "ex-
pert de minorité". Le rapport est adressé au demandeur,
mais également au conseil d'administration, ou au direc~
taire et conseil de surveillance j
cette mesure n'est donc
pas prévue pour l'unique bénéfice des actionnaires ayant
engagé l1 ac tion et tous les membres peuvent l'utiliser,
car ce rapport reçoit la même publicité que celui des
commissaires aux comptes, et llassemblée en prendra con-
naissance dans les mêmes conditions.
En Angleterre, bien qu'en pratique le rapport soit publié,
il ne s'agit pas d'une obligation légale. La section 168
prévoit que le compte-rendu final de sa mission, écrit
ou imprimé, est transmis par l'inspecteur au Vepa4tment
06 T4ade qui envoie une copie au siège de la société
concernée, ainsi qu'aux demandeurs (en cas d'application
de la section 164 du Companies Act de 1948). Il est égale-
ment loisible au Vepa4tment ob T4ade de le fournir, sur
paiement d'un droit, ~ toute personne membre de la société
ou d'une autre personne morale ayant été intéressée par
l'enquête ou encore aux créanciers de ces sociétés dont
les intérêts semblent affectés, voire de le publier.
Contrairement ~ ce qui se passe en France, l'inspection
nIa rien ~ voir avec une expertise judiciaire; le rapport
est en principe l'expression des recherches et opinions
de l'inspecteur (1 0 )
;
ce qui pose un problème en cas
----------------------------------------------------------
1 0 )
Re Grosvenor and West-End Railways Terminus Ratel Co Ltd
(1897)
76 LT 337

-
III -
d'utilisation ultérieure comme preuve dans une procé-
dure
(1 0 )
:
il ne servira de preuve que Si il ni est pas
contesté.
Le rapport de l'enquêteur est avant tout un moyen d'in-
formation supplémentaire, plus partlculi~rement en France,
mais 11 est fréquent qu'il soit le prélude a une action
contre les dirigeants responsables d'agissements nuisi-
bles aux intérêts de la société et de ses membres, râvê-
lés par l'enquête.
En Angleterre, le rapport de l'inspecteur peut être uti-
lisé par le Vineeton 06 Publie P~o&ecution pour décider
de l'engagement d'une procédure criminelle, mais i l peut
également servir de base ~ une action de la part d'ac-
tionnaires ou du Boand on rnade lui-même. Ce dernier peut,
en effet, agir en vertu de la section 35 du Cornpanies
Act de 1967 et introduire soit une action sur le fonde-
ment de la section 75 du Companies Act de 1980 (ancienne
section 210 du Companies Act de 1948)
(2°), soit une
demande en dissolution de la société pour juste motif
(section 122) ou encore engager toute procédure civile
dans l'intérêt public ou au nom de la société (section
37 du Companies Act de 1967).
Quelle que soit l'utilisation qui sera faite du rapport,
la nécessité pour l'enquêteur de disposer de moyens suf-
fisants pour faire des investigations fructueuses n'est
pas discutable.
1°) Voir sur cette question Gower,
op cit, p
677 -
Fraser,
article précité,
34 MLR 260,
à
la page
265
-
Sealy, [197'ÙCLJ 225 précité
2°)
voir infra ç.0
142 suiv, 154


-
112 -
2°) L'exercice de cette mission
78 -
Il doit en effet pouvoir accéder ~ l'information
dont il a besoin, que ce soit au sein de la société ou de
ses filiales. Une telle recherche pourra parfois l'entrai-
ner assez loin et la question se pose alors de savoir qui
paye les frais engagés.
a) !e~ Eo~vQiEs_d~ !'~ngu~t~uf :
Contrairement ~ la loi anglaise qui a précisé les pouvoirs
de l'inspecteur du Ministère du Commerce, la législation
française se contente d'indiquer que le juge fixe ses pou-
voirs ~ sa désignation. La difficulté est, dès lors, de
savoir jusqu'où i l peut aller.
La personnalité de l'expert compte énormément, cela ne
fait pas de doute. Mais d'une manière générale doit-on
l'assimiler aux commissaires aux comptes, ou au contraire
le rapprocher de l'expert judiciaire? Il faut qu'il ait
des pouvoirs suffisamment larges pour obtenir la communi-
cation des documents et de la comptabilitê nécessaires A
ses recherches (1°) Or, en l'état actuel de notre lêgis-
latlon, l'expert de l'article 226 se trouve démuni devant
le refus des dirigeants sociaux, il ne peut que déposer
un rapport de carence. La plupart du temps il ne se heurte
pas A un refus net de ceux-ci, mais doit faire face à des
rêticences de leur part, ce qui complique sa tâche, car
il ne sait pas toujours ce qu'elles cachent.
Bien sûr, le Tribunal pourra sanctionner les dirigeants
coupables d'obstruction en se fondant sur l'article 10 du
code civil pour refus d'apporter son concours A la justice
en vue de la manifestation de la vêritê ; mais il serait
-----------------------------------------------------------
1°)
Chartier,
La gestion et le contrôle des SA dans
la ju-
risprudence,
p
408 nO
48 C

-
113 -
préférable qu'un délit spécifique soit créé comme le
délit d'entrave aux fonctions des commissaires aux
comptes
(1°).
En Angleterre,
la Loi de 1948, section 167
(modifiée par
la section 39 de la Loi de 1967)
permet à l'inspecteur
nommé par le Vepa~tment 06 T~ade d'obliger les oô6ice~h
et agenth de la société inspectée à produire les livres
et documents dont il a besoin. Par les mots "o66i..ceJt.6" et
Il a.gent.t. " 1
i l faut entendre à la fois les dirigeants et le
personnel supérieur, mais également des personnes tra-
vaillant pour le compte de la société,
telles que les
audi..toJt.6, les banques ou les &oii..ci..toJt&
(bien que pour
ces deux catégories i l existe des restrictions quant au
type de renseignements pouvant être dévoilés). Ces memes
personnes doivent être à la disposition de l'inspecteur
afin de lui fournir toute assistance utile et peuvent
être convoquées pour être entendues par lui. Un refus
d'obtempérer de leur part pourrait conduire le Tribunal
à les condamner pour contempt 06 cou~t
(2°).
L'inspecteur dispose encore de pouvoirs d'investigation
vis-à-vis des sociétés mères et filiales
~
i l peut, enfin,
s'adresser au Tribunal dans le but d'obtenir la permis-
sion
d'interroger toute autre personne, en cas de néces-
sité. Les personnes mises en cause dans ce rapport n'ont
aucun droit d'exiger de prendre connaissance des allégations
de l'inspecteur, ni qu'il
.yajoute
une
déclaration
de leur part, ni même qu'il procède à un contre-interro-
gatoire
(3 0) •
1°)
Voir projet de
réforme
1398 précité
2°)
Sur cette ·notion
:
lire Jowitt's dictionary of English
Law,
2d Ed par J
Burke,
vol
1, V O
Contempt of court p
441
-
3°)
Re Pergamon Press Ltd ~97ij Ch 288 Court of Appeal -
Maxwell v Department of Trade and Industry ~97~ 2 AlI ER
122, Court of Appeal.

-
114 -
Ces investigations risquent d'être longues et d'apporter
une certaine perturbation aux affaires sociales, dans la
mesure où les dirigeants et les services administratifs
de la société devront être ~ la disposition de l'enquêteur
pour lui fournir les renseignements qu'il demande.C'est
pourquoi i l fallait éviter la multiplication des inter-
ventions au moindre motif de mécontentement de la part
des actionnaires ; en France, ce frein a été trouvé dans
l'exigence des 10 %, et en Angleterre principalement par
le filtrage exercé par le Ministêre du Commerce. Mais 11
en est un autre, au moins aussi puissant, celui du coat de
l'enquête.
79 -
Les frais de l'enquête pèsent en principe sur les
demandeurs, ce qui permet d'éviter une pléthore de procès.
Il ne faut cependant pas que cela devienne un obstacle à
une action justifiée ; ce problème peut justement se poser
pour les actionnaires minoritaires. Ceux-ci, même s'ils
obtiennent le droit de se regrouper et donc de partager
les frais,
hésiteront avant d'engager une procédure dont
les résultats concrets sont souvent incertains; d'autant
plus que si les critiques se révèlent fondées,
tout le
monde dans la société profite de leur action.
L'article 226 indique que les honoraires de l'expert sont
fixés par le juge qui le nomme et précise que ce dernier
établit le montant de la provision dont le ou les 'deman-
deurs devront s'acquitter.
Le Vepa~tment Oô T~ade peut, de la même manière, exiger
de celui qui demande une enquête sur le fondement de la
section 164,
le dépOt d'une garantie de cinq rnt.lle Livres
par la suite, ce demandeur pourra être tenu des frais
dans la limite fixée par le Vepa~tment Oô T~ade.
Cette solution, qui a les inconvénients que nous avons
signalés, n'est pas applicable dans le cadre de la section
165 b, c'est-à-dire lorsque le Ministère du Commerce anglais
use de ses pouvoirs discrétionnaires.

- Ils -
La question de la charge des frais d'expertise est complexe.
Devrait-on les imputer aux dirigeants ? Une telle mesure
ne peut être généralisée : elle ne se justifie que lorsque
ceux-ci sont reconnus coupables de fautes,
fraudes ou abus.
Il est, dans ce cas, possible de répercuter sur eux le coat
de l'enquête ayant permis de dévoiler ces agissements, car
les actionnaires les ayant supportés feront facilement la
preuve d'un dommage personnel, différent de celui de la
société. Mais il est évidemment impossible, lors de la
désignation de l'expert, de savoir si sa mission débouchera
sur une action contre les dirigeants. Il ne peut donc
s'agir que d'une indemnisation a posteriori.
La société est-elle un débiteur éventuel? Le risque d'abou-
tir à une multiplication des procès peut être limité grâce
à
l'exigence de conditions strictes de recevabilité ou à
un filtrage sérieux de
la part de l'autorité compétente
pour désigner l'enquêteur (ou encore une autre autorité comme
ce pourrait être le cas, selon le projet 1398., de la COB ou
du Ministère Public). Les avantages du recours à la société
sont faciles à démontrer ; la société est, normalement,
plus solvable que ses membres et ddnc plus à même de faire
l'avance de fonds
d'autant plus qu'en cas de découverte
d'actes nuisibles à l'intérêt social, c1est elle qui sera
indemnisée du préjudice subi et llaction sera engagée en
son nom (1°). D'ailleurs, tous les actionnaires ne bénéfi-
cient-ils pas de l'information obtenue à la suite de l'exper-
tise ?
1°)
Voir infra
nO
173
à
179

-
116 -
C'~tait cette solution qui avait été retenue dans le projet
1398,lequel laissait au juge la faculté de mettre à la
charge de la société tout ou partie des frais de l'exper-
tise.
En Angleterre, les dépenses, sauf provision déposée par les
actionnaires, sont supportés par le V~pa~tment 06 T~ade
initialement. Mais il peut récupérer les sommes engagées
contre les personnes condamnées à la suite d'une procédure
fondée sur le rapport de l'expert, contre la société concer-
née par l'enquête (ou les sociétés), ou les actionnaires
ayant demandé I 1 1ntervention d'un inspecteur. Enfin, il peut
décider de conserver tout ou partie des frais à sa charge.
La solution anglaise a l'intérêt d'être d'une grande sou-
plesse, ce qui nous semble préférable à une position trop
catégorique. Ainsi est-il possible de tenir compte des cir-
constances. Il est des cas oü le cont devrait être supporté
par les demandeurs, d'autres par la société, et parfois même
l'autorité publique, quitte à ce qu'elle se retourne ensuite
contre les responsables des faits ayant nécessité l'ouver-
ture d'une enquête.
SO -
L'objectif de l'expertise de l'article 226 ou des
sections 164 et 165 est, nous l'avons souliqnê, de permettre
une information complète des actionnaires sur la gestion de
leur société.
Bien que ce résultat ne soit pas à dédaigner, car il condi-
tionne l'exercice d'un contrOle véritable des dirigeants,
il s'avère en pratique que la possibilité de recourir à cette
mesure a créé une certaine "peur de l'expert" chez les diri-
geants des deux pays, beaucoup plus salutaire que la mise en
oeuvre de la procédure. Cela aussi a conduit, peu à peu, à
une amélioration de l'information des actionnaires de la part
des dirigeants eux-mêmes.

-
117 -
Conclusion
81 -
A l'heure actuelle les actionnaires sont, dans
l'ensemble, assez bien informés sur leur société. Il reste
cependant encore des zones d'ombre. Ainsi,
l'évolution du
cours des titres de la société sur le marché financier
est-elle encore souvent négligée.
De même en est-il d'une
forme d'information qui n'est pas encore passée dans les
moeurs des sociétés françaises et anglaises comme c'est le
cas de leurs consoeurs américaines, celle qui permet de
situer la société dans son environnement national : parti-
cipation à des oeuvres d'intérêt commun,
recherche,
lutte
contre la pollution, etc •.• Les réformes récentes vont
certainement améliorer cette information, mais celle-ci
restera, en grande partie, dépendante de la bonne volonté
des dirigeants.
Les dirigeants sociaux semblent, d'ailleurs, plus préoc-
cupés de renseigner les salariés que les actionnaires, du
moins est-ce une constatation faite récemment par la COB
en France
(1°). L'un ne doit pas empêcher l'autre.
Enfin, d'autres points ont été signalés au cours de cette
étude sur lesquels i l reste des progr~s à faire
: un ren-
forcement de l'information à domicile, une meilleure concep-
tion du contrOle effectué par les commissaires aux comptes
grace à la constitution de comités d'audit
(2°) ...
Ces préoccupations sont, nous l'avons constaté,
les mêmes
qu'il s'agisse du Droit français ou du Droit anglais. On a
pu également remarquer qu'avec l'harmonisation eur0péenne
les particularismes de l'information tendent à s'estomper.
Ils ne disparaissent pourtant pas totalement, car les anté-
cédents juridiques des deux pays sont différents. La 01&-
c..to,~tt![.e.. Ph1.to.&ophy a toujours été l'une des principales
garanties offertes à l'actionnaire anglais,
suivant le
1°)
voir B1,,1.11 COB nO
163
(1983), p 4

-
118 -
proverbe "o0Jte.wa.Jrtte.d .i.6 6oJteaJtmed" 1 c'est-à-dire "mieux
vaut prévenir que guérir ll • En France, l'information nlest
devenue un mode de protection des actionnaires que depuis
PB\\!. Il en résultE"! forcément une différence d'attitude des
d:Ll-lgeants qui acceptent avec plus ou moins de bonne volonté
ce principe.
Le désir de bien informer les actionnaires ne doit cepen-
dant pas conduire à des excès. L'information constitue une
charge importante pour la société, il ne faudrait pas l'ac-
cro!tre exagérément. Un auteur anglais s'est d'ailleurs
demandé si la politique d'information actuelle devait être
poursuivie, et le coat de cette information était l'une des
raisons de cette interrogation. (1°) .
Une distinction doit être faite entre les sociétés et, là
encore, les nouveaux textes vont dans ce sens. On ne pourra
jamais exiger que les actionnaires des sociétés moyennes
soient autant informés que ceux des grandes sociétés. Mais
ce problême n'en est probablement pas un, car dans les so-
ciétés moyennes l'actionnaire, plus proche des administra-
teurs, a peut-être d'autres possibilités de se renseigner,
même s'il est minoritaire. C'est d'ailleurs un des intérêts
de la participation de ces minoritaires aux assemblées géné-
raIes: â défaut de pouvoir y voter utilement, ils peuvent
au moins y obtenir un complément d'information. Nous allons
retrouver cette question dans le chapitre suivant traitant
des conditions de la participation des minoritaires aux as-
semblées générales.
1°)
L sealy,
The disclosure philosophy and company Law
reform,
2 the Co Law p 51
- Voir notamment les remarques
de cet auteur sur une ~ventuelle extension de l'information
p 56 dans sa conclusion .


-
119 -
CHAPITRE II
LES CONDITIONS DE LA PRESENCE DES MINORITAIRES
AUX ASSEMBLEES
82 -
Etudier les conditions de la présence des action-
naires minoritaires aux assemblées porte en soi reconnais-
sance que cette présence se justifie. Or des doutes ont été
émis sur ce point. Les minoritaires ont-ils leur place dans
ces assemblées? Notre réponse est évidemment positive.
Deux arguments emportent notre conviction. Dans son rôle
traditionnel,
l'assemblée est le lieu oü sont prises les
grandes décisions de la vie sociale. Or la plupart des déci-
sions importantes supposent l'approbation d'une majorité
qualifiée des actionnaires. Malgré leur participation réduite
au capital social,
les minoritaires peuvent, dans ces cir-
constances, espérer peser d'un certain poids. D'une manière
générale, d'ailleurs, i l peut suffire d'un regroupement avec
les autres petits porteurs pour que la balance penche en sens
inverse de ce que veulent les majoritaires ou les dirigeants.
Souvenons-nous en effet que ceux que l'on qualifie de mino-
ritaires ne le sont que par la participation au capital et
non, dans beaucoup de sociétés, par leur nombre.
L'assemblée conserve, en Droit anglais, une place qu'elle
a perdue en Droit français.
Les minoritaires ne peuvent espé-
rer agir en justice contre un acte des dirigeants tant que
l'assemblée peut le ratifier, car les juges refusent d'inter-
venir lorsque les organes sociaux peuvent le faire
(1°).
--_._-----------------------------------------------------------
1 D )
Voir infra p
287,
290,
292.

-
120 -
Dans la plupart des cas la ratification ne fait aucun doute,
les dirigeants contrôlant la majorité à l'assemblée. Mais
il peut arriver que les majoritaires ne soient pas prêts A
couvrir les agissements abusifs des dirigeants. Les mino-
ritaires font alors l'économie d'un procès. Les différents
droits que donne la Loi aux actionnaires pour participer
aux assemblées peuvent leur permettre de provoquer ce débat,
même contre la volonté des dirigeants, par l'inscription A
l'ordre du jour. Même si les tribunaux français n'en font
pas une condition de l'action, il est souvent préférable
pour les minoritaires que la difficulté dont ils se plai-
gnent soit soumise à l'assemblée, car ils peuvent ainsi
obtenir des informations utiles.
La présence des minoritaires à l'assemblée se justifie
également comme un moyen d'acquérir des renseignements en
supplément de ceux qui leur sont légalement fournis.
C'est à l'assemblée que les dirigeants viennent rendre
compte de leur gestion. Des questions peuvent leur être
posées, permettant de préciser certains renseignements.
C'est également un moyen de tester la bonne foi des diri-
geants : s'ils refusent de donner des informations sur un
de leurs actes, les minoritaires pourront alors user des
mesures prévues par la Loi, comme la demande de désigna-
tion d'un expert chargé de faire un rapport sur une opé-
ration de gestion. Car, à quoi rimerait d'engager une telle
action, si les dirigeants étaient prêts à fournir toute
llinformation requise?
Il est donc cla,ir que les minoz:::itaiz:::e.s ont tout intéz:::ê.t
à assister à ces assemblées. Encore faut-il qu10n les
laisse
y entrer. Les minoritaires doivent pouvoir
accéder
librement à cette assemblée, ce qui signifie qu'ils doivent
pouvoir entrer dans la salle de réunion, mais aussi qu'ils
doivent y être convoqués dans des conditions correctes.

-
121 -
Une fois dans les lieux,
tout n'est pas gagné. Pour que
leur prêsence soit utile, tant pour eux que pour la $0-
ciêté, i l convient qu'ils aient la possibilité de s'ex-
primer en intervenant dans le débat ou en participant au
vote des résolutions.
Nous verrons donc dans une section l
:
le droit d'accès des minoritaires aux assemblées
et dans une section II :
le droit d'expression des minoritaires dans les assemblées.

-
J 22 -
Section l
Le droit d'accès des minoritaires aux assemblées
83 -
L'article 1844 du code civil français proclame
le droit pour tout associé de participer aux décisions
collectives. En Droit anglais, bien qu'aucun texte ne
précise l'existence de cette prérogative, i l ne fait pas
de doute qu'elle découle normalement de l'action (1°).
Ce droit d'accéder à l'assemblée sous-entend la possibi-
lité d'y être physiquement présent, ce qui suppose que
l'on ait été averti de la tenue de la réunion et que l'on
ait le droit d'y venir.
Il existe un corollaire à ce droit
celui d'être représenté. Pour de nombreuses raisons, dont
celle de la multiplication des assemblées à certàines épo-
ques de l'année
[2°) ou de l'éloignement, les actionnaires
ne peuvent pas toujours assister en personne à toutes
les assemblées.
rIs peuvent, cependant, y participer d'une
manière indirecte grâce aux procurations. Mais celles-ci
présentent des dangers: comment l'actionnaire peut-il
être assuré que ses désirs seront bien respectés. Aussi
une réglementation particulière existe-t-elle sur ce point.
Les solutions quant au droit des minoritaires d'accéder aux
assemblées sont donc pratiquement identiques dans les Droits
anglais et français. On relèvera, cependant, que le Droit
anglais admet plus facilement que des restrictions soient
apportées dans les statuts à cette prérogative.
Nous étudierons donc dans un
§ 1 -
le droit d'être convoqué à l'assemblée
et dans un
§ 2 - le droit de se faire représenter à l'assem-
blée.
le)
En ce sens Schmitthoff,
op cit, ne
33-02
2 e ) La COB s'est élevée à
maintes reprises sur la concentra-
tion des assemblées des différentes sociétés et des progrès
semblent avoir été réalisés sur ce point: voir,
par exemple,

-
123 -
§ l - Le droit d'être convoqué à l'assemblée
Deux questions sont â examiner ici
qui peut être convo-
qué ? Comment est-on convoqué ?
AI Les personnes devant être convoquées
BI Les modalités de la convocation
AI
~~~_Eê!êQ~~~ê_~êY~~~_~t!ê_~Q~YQg~~~~
84 -
Les minoritaires font-ils partie de ces personnes ?
L'assemblée générale d'une société n'étant pas normalement
considérée comme une réunion publique, n'importe qui n'a
pas vocation à s'y présenter. Cette assemblée se réunit
dans l'intérêt de la société et de ses membres.
Il en résulte que l'accès aux assemblées est lié à la qua-
lité d'associé (1)
; mais ce n'est pas un droit absolu et
certains actionnaires peuvent se voir refuser cette faculté,
soit par la loi, soit par les statuts
(2).
85 -
10)
Le principe: le libre accès des assemblées
pour les actionnaires
La reconnaissance d'un pouvoir de décision A l'assemblée
générale n'a de signification réelle qu'A condition d'être
exercé au nom de tous les membres. Il est dès lors normal
d'accorder A tout actionnaire, qu'il soit majoritaire ou
minoritaire, la faculté de participer A cette assemblée.
c'est pourquoi, aussi bien la Loi française que la Loi
anglaise, admettent en principe que tout actionnaire peut
participer aux assemblées générales extraordinaires et
spéciales (s'ils détiennent des actions de la catégorie
visée), toute clause contraire étant réputée non écrite
(1°).
1°) art 166 L 1966. Pour l'Angleterre, voir Jupiter, Droit
des sociétés,
vo11
nO
15 370

-
124 -
Bien qu'une telle solution ne soit pas aussi nettement
formulée à propos des assemblées ordinaires, i l ne fait
pas de doute qu'un principe général identique existe,
même s ' i l comporte des restrictions éventuelles
(1°).
Le refus d'accepter la présence d'un actionnaire est, par
conséquent, une irrégularité grave quant à la composition
de ladite assemblée. La question de savoir si elle entraIne
la nullité de l'assemblée a cependant fait l'objet de dis-
cussions. Antérieurement à la Loi de 1966, la Cour de
Cassation s'était prononcée en faveur de la nullité, du
seul fait de l'exclusion d'un actionnaire, quelque soit
le nombre de ses titres
(2°). Depuis 1966, le débat est
ouvert. Pour certains
(3°),
i l ne fait aucun doute que la
solution antérieure demeure applicable, alors que pour
d'autres
(4°),
la nullité n'est possible qu'en vertu des
dispositions des articles 360 et 173, ou encore pour abus
de majorité et fraude;
une interprétation stricte doit,
selon ces derniers, prévaloir.
En réalité,
ces deux courants d'opinion sont trop géné-
raux.
Il nous paraIt nécessaire de distinguer entre le
refus d'admission d'un actionnaire à une assemblée
extra-
ordinaire ou spéciale, et à une assemblée ordinaire.
Dans le premier cas, l'article 166 de la
IDi de 1966 pré-
voit expressément le droit pour tout actionnaire d'y par-
ticiper ; i l répute même toute clause contraire comme
non écrite.
Il est, par suite,possible de considérer que
cette disposition, bien que n'étant pas expressément visée
à l'article 173
(siège des cas de nullité d'assemblées),
est impérative et qu'il y a nullité pour violation d'une
1°)
Douai,
7
janvier
1954
(JCP
1954-11-8198,
note Bastian,
Rev
soc
1954,
P
260)
-
2°)
Corn
31
oct
1956
(JCP
1957-11-9889)
-
3°)
Nocquet,
fascicule
136
JCL
Sociétés
nO
1 3 8 -
4°)
Hémard,
Terré
et Mabilat,
op
c i t ,
nO
162 p
145
-

-
125 -
disposition impérative de la Loi, en application de l'ar-
ticle 360
(ID).
Pour les assemblées ordinaires, aucun texte
n'affirmant le droit d'y participer, on ne voit pas bien
en vertu de quelle disposition on pourrait prononcer la
nullité,
à moins que n'aient été enfreintes les règles
relatives au quorum et à la majorité ou en interprétant
largement l'article 159 selon lequel toute assemblée irré-
gulièrement convoquée peut être annulée. Il restera cepen-
dant à l'actionnaire la faculté de démontrer qu'il y a eu
abus de majorité.
En Angleterre, il a été jugé (2°) que la non-convocation
dlun actionnaire à une assemblée annuelle - car les direc-
teurs croyaient qu'il avait quitté la société -
entraînait
la nullité de l'assemblée, alors même que son vote eût été
de peu de poids. On peut donc en déduire qu'il en serait
ainsi à plus forte raison pour un actionnaire n'ayant ja-
mais manifesté le désir de se retirer de la société.
86 -
La portée du principe de libre accès aux assem-
blées pour les membres de la société appelle des préci-
sions supplémentaires.
Il ne doit pas faire oublier que
d'autres personnes que ~es actionnaires
peuvent assister
aux réunions
: ainsi en est-il en France des membres non
actionnaires du directoire, des commissaires aux comptes
et des représentants de la masse des obligataires, et nous
verrons plus loin qu'une personne extérieure à
la société
peut être choisie comme mandataire d'un actionnaire en
Droit anglais. Mais on ne peut considérer qu'il s'agisse
véritablement là d'exceptions au principe car ces personnes
ne sont pas présentes aux assemblées avec les mêmes droits
que les actionnaires
.
1 0 )
En ce
sens,
Lefebvre,
Assemblées générales d'action-
naires dans
les SA,
nO
191 p
73.
Sur les actions en nullité,
voir infra Titre
II,p
2 0 )
Musselwhite v C H Musselwhite & Sons Ltdn96~ 1 AlI ER 201

-
126 -
Une seconde remarque doit être faite à propos de la qua-
lité d'actionnaire. Des difficultés peuvent apparaître
quant à la détermination de celle-ci
(lO)afin de savoir
qui doit être convoqué à l'assemblée.
Il en est ainsi,
en particulier, en cas de cession, certaines conventions
permettant au vendeur de refuser à l'acquéreur le droit de
participer à l'assemblée tant que le prix n'aura pas été
payé (2°). Le droit pour les actionnaires de participer aux
assemblées peut être restreint.
Il en résulte que des actionnaires peuvent se voir refuser
l'accès de la salle de réunion.
1°)
Voir
sur
ce p o i n t ;
Lefebvre,
Assemblées
d'actionnaires,
op cit,
pp 63
à
70 nO
159 à
183
inclus
-
Nocquet Ph,
fasc
136
JCL Sociétés
2°)
Ces
conventions
étaient admises par
la
jurisprudence
antérieure
â
la Loi de
1966
voir Req 8 déc
1937
(J Soc
1938-357,
note
Bosvieux)
i l
ne
semble pas que
cette déci-
sion
doive
être remise
en cause
-
Depuis
:
voir
Nocquet,
op cit
supra
Ces
conventions sont également reconnues en Angleterre.
Cette réponse
se
justifie par
l'existence,
jusqu'à complet
paiement du prix,
d'un droit de
rétention
(lien) .
(Pennington,
op c i t ,
p
324
-
Schroitthoff,
op
c i t ,
n039-04)

-
127 -
87 -
2°) Les restrictions à l'accès des actionnaires
aux assembl€es
Tout propriétaire d'actions nia pas, en réalité, vocation
à participer aux assemblées. Et si la règle générale veut
qu'aucune différence ne soit faite quant à la catégorie
ou au nombre des actions détenues, la Loi a elle-même
prévu certaines restrictions ou permet d'inscrire dans les
statuts des clauses à cet effet.
a) !e~ Ee~t~ist~o~s_l~g~l~s
Elles tiennent à des motifs très différents.
La première restriction qui vient à l'esprit est celle
concernant les assemblées spéciales, lesquelles ne sont
ouvertes qu'aux titulaires d'actions de la catégorie visée;
.i1 s'agit donc dlune limitation fondée sur la nature du
- titre détenu.
De m~me, ne pourront se prévaloir du droit d'assister aux
assemblées générales,
les titulaires d'actions sans droit
de vote
(1°).
Une seconde forme de restriction légale se présente comme
une sanction à l'égard de l'actionnaire qui ne remplit pas
ses obligations. La Loi française
(article 283 de la Loi
j
de 1966 et 210 du Décret de 1967) prévoit, en effet, qu'après
avoir été mis en demeure de libérer ses actions,
l'action-
naire défaillant dispose de trente jours pour effectuer ce
versement,
faute de quoi il perd tout droit d'assister aux
assemblées et d'y voter. On aboutit à un résultat compa-
rable en Angleterre, car les statuts contiennent, en géné-
ral,
suivant le modèle légal
(Table A)
(sections 33 et 39)
de 1948, une clause organisant la confiscation des actions
non libérées (60~6e{tu~e 06 ~ha~e~ 60~ non-payment 06 call~J.
1°) Voir développements sur les actions sans droit de
vote,
infra nO 238

-
128 -
ce qui a pour effet la perte de la qualité de membre(I°).
Ces restrictions ne sont pas, on s'en doute, les plus
dangereuses pour les actionnaires minoritaires, qu'elles
ne peuvent viser particuli~rement ; en revanche, le dan-
ger d'une ~viction des minoritaires est nettement plus
marqu~ lorsque les restrictions sont statutaires.
88
Bien qu'en principe tout actionnaire puisse accé-
der aux assemblées gén~rales, dans les sociétés importantes
comportant des milliers d'actionnaires, une r~union de tous
les associés n'est pas désirable, quand elle n'est pas im-
possible. Aussi les statuts limitent-ils souvent l'entrée
à l'assemblée. Cette pratique est assez libéralement admise
en Angleterre oü les a~~icte~ Oô a~Jocia~ion peuvent prévoir
des restrictions de cette sorte.
Le Droit français ne laisse pas une telle liberté aux rédac-
teurs des statuts:
l'article 165 de la Loi de 1966 recon-
naît bien la validité des clauses statutaires réservant
l'acc~s des assemblées aux actionnaires propriétaires d'un
certain nombre d'actions, mais le législateur a voulu évi-
ter que les majoritaires ne suppriment par ce biais tout
contrôle r~el de leurs agissements
(2°).
---~--------------------------------------------------
-----------
1°)
Voir sur ce point Schmitthoff, op cit,

41-01 et
suivants et Pennington, p 278 et suiv.
2°)
La jurisprudence antérieure â
1966 avait d'ailleurs,
par le biais de la protection du droit de vote,
interdit
certaines clauses excessives
:
ex :
civ 7 avril
1932
(OP
1933-
1-153,
note cordonn~er) â propos d'une clause subordonnant
l'accès des assemblées â l'agrément du conseil d'adminis-
tration.

-
129 -
1
1
1
Aussi des garde-fous ont-ils été prévus. En premier lieu,
1
1
de telles clauses sont exclues pour les assemblées géné-
1
1
rales extraordinaires et spéciales. Pour les assemblées
1
ordinaires, on ne saurait non plus admettre, en l'état
1
1
actuel de notre Droit, un rejet permanent des actionnaires
1
1
hors de l'assemblée. La Loi de 1966 interdit d'exiger la
1
possession d'un nombre minimal supérieur à 10 actions;
1
1
en outre, les actionnaires n'atteignant pas ce chiffre,
1
1
doivent avoir la possibilité de se regrouper. Cette der-
1
1
nière mesure est, en réalité, assez illusoire dans la plu-
1
part des cas,
car les minoritaires, malgré la communi-
1
1
cation de la liste des actlonnaries avant l'assemblée,
1
1
hésitent à le faire,
d'autant plus qu'ils savent que leur
1
vote sera en général de peu de poids et que leur opinion
1
1
sera exprimée par l'intermédiaire de l'un d'eux.
1
1
Cette prescription ne doit pas aboutir, c'est la dernière
1
1
précaution légale, à interdire l'accès de l'assemblée à
1
1
toute une catégorie d'actionnaires. Ces limites étant
1
d'ordre public, toute clause contraire serait nulle, de
1
1
nullité absolue.
1
1
L'opportunité de telles dispositions statutaires a été
1
contestée: La Commission des Opérations de Bourse, en
1
1
particulier, considère qU'é~les aboutissent à évincer
1
1
les petits porteurs, ce qu'elle ne juge pas souhaitable.
1
1
Elle a en tout cas rappelé que l'existence de ces restric-
1
tions n'a pour objet que la présence à l'assemblée
et ne
1
1
dispense donc pas la société de ses obligations d'informa-
1
1
tion et de convocation à l'égard de tous les actionnaires
1
(1°). Cette attitude est parfaitement justifiée si l'on
1
1
1
1
la)
Bull COB avril
1976 -
Voir également Bull COB 1979
1
1
na
119
(p 9)
dans
lequel la COB rappelle que
ce regroupe-
ment a
été prévu en faveur des petits porteurs et non pour
1
\\
permettre l'alliance d'actionnaires détenant un
nombre
1
1
suffisant de
titres.

-
13Q -
songe à l'importance, comme moyens d'information, de la
convocation et des documents qui l'accompagnent.
89
La convocation ne doit pas se résumer à un simple
avis de la tenue de l'assemblée. Elle doit permettre aux
participants d'être informés sur ce qui va s'y passer.
Aussi un certain nombre de renseignements doivent-ils
nécessairement l'accompagner. L'initiative de la convoca-
tion nlest donc pas totalement laissée à l'arbitraire des
personnes chargées de la convocation, lesquelles ne se
limitent pas aux seuls dirigeants sociaux.
1°) Le pouvoir de convoquer
90 -
a)
En principe, la convocation des assemblées
relêve de la compétence des organes de direction de la
société. Ce sera donc en France le conseil d'administra-
tion ou le directoire, et en Angleterre le Boa~d 06 Vi~ee­
.to~-!J.
Les dirigeants ne disposent de ce pouv6ir qu'en tant qu'or-
gane social et non personnellement ; une décision prise
par un conseil régulièrement constitué et dans les condi-
tions requises pour toute décision collective est donc
nécessaire.
Cependant, il convient de rappeler que ces dirigeants sont
susceptibles d'être contrôlés, voire révoqués, par l'assem-
blée. On ne pouvait, par conséquent, s'en remettre unique-
ment à eux; quoi de plus facile, en effet, que d'éviter
toute contestation de leur gestion en n'organisant aucune
réunion de l'assemblée. Aussi la toi confie-t-elle égale-
ment le soin de convoquer l'assemblée à d'autres personnes.

-
131
-
91 -
b) La convocation de l'assemblée par une autre
personne que les dirigeants présentait le risque de con-
duire â.une atmosph~re d'instabilité par la multiplication
des réunions et d'aboutir en définitive à une mise en cause
du caractère exclusif du pouvoir majoritaire (1°). Il fallait
donc concilier le bon fonctionnement de la société avec
l'intérêt des actionnaires.
C'est pourquoi la faculté de convoquer l'assemblée n'est
conférée à une autre personne qu'à titre subsidiaire, en
cas de défaillance des dirigeants.
Nous citerons pour mémoire que dans les sociétés à gestion
moderne, le conseil de surveillance dispose du pouvoir de
convoquer l'assemblée en concurrence avec le directoire,
mais on ne peut considérer qu'il s'agit réellement d'une
exception, car ce pouvoir est dans la ligne du rôle de cet
organe. Cette possibilité n'a, en règle générale, que peu
d'intérêt pour les actionnaires
minoritaires, le conseil
de surveillance étant en principe dominé par les majori-
taires.
Les autres compétences subsidiaires sont, en revanche,
beaucoup plus protectrices des intérêts des minoritaires.
En cas de défaillance des dirigeants, la Loi française
confie le pouvoir de convocation des assemblées à un
organe dont nous avons signalé qu'il joue un rôle extrê-
mement important pour la protection des actionnaires et de
la société : le commissaire aux comptes
(art 158 al 2).
Celui-ci peut, après avoir mis les dirigeants en demeure
d'agir, prendre lui-même l'initiative de provoquer cette
réunion. Cette convocation doit cependant être justifiée
et le commissaire s'expliquer sur ce point dans un rapport
lu ~ l'assemblée (art 194 du Décret de 1967). Les audito~~
n'ont pas, en revanche, de pouvoir identique.
En cas de refus ou d'impossibilité pour les commissaires,
d'autres armes sont à la disposition des actionnaires.
1°)
Voir infra,
Titre
II,

131 et suiv.

-
132 -
92 -
c)
Les actionnaires représentant un certain
pourcentage du capital social peuvent demander cette
convocation. Le pourcentage est semblable dans les deux
pays : i l correspond au dixième du capital social (libéré
en Angleterre)
(art 158 al 2 de la Loi de 1966 et section
132 du Companies Act de 1948). On retrouve là un procédé
connu destiné à éviter les demandes fantaisistes.
Ces actionnaires s'adressent, en Angleterre, aux di~ecto~~
qui doivent convoquer l'assemblée dans les 21 jours. S'ils
refusent, les actionnaires demandeurs ou certains d'entre
eux détenant la moitié du tota! des votes des requérants,
peuvent effectuer cette convocation directement, à condi-
tion d'agir dans les trois mois. En cas de carence des di-
rigeants, la société devra remb6urser les frais de convo-
cation aux actionnaires, quitte à se retourner éventuel-
lement ensuite contre les di~ecto~4 (section 132-5 du
Companies Act de 1948).
Les actionnaires, en France, ne peuvent se substituer aux
dirigeants: ils ont seulement la possibilité de s'adresser
au juge pour obtenir la nomination d'un mandataire chargé
de convoquer l'assemblée. Le juge apprécie le bien-fondé de
la convocation, c'est-à-dire sa conformité avec l'intérêt
social (1°).
1°)
Ainsi
fut refusée une telle nomination dans
une affaire
oü la demande émanait pourtant d'actionnaires représentant
plus de la moitié du capital,
le motif invoqué n'ayant pas
été
jugé suffisant
(il y avait opposition entre deux groupes
d'actionnaires,
les nouveaux majoritaires désirant convoquer
l'assemblée pour renouveler la direction)
colmar,
24 sept 1975
(D
1976-348 note Guyon,
Bull Joly
1976 p
235)
-
Voir également
Douai,
11
février
1972
( D 1972-279 note Schmidt)
-
Pour un
cas de
refus motivé par la non-réunion du pourcentage légal
voir ord Trib Corn Paris
15 oct 1973
(D
1974-34 note Schmidt,
Rev Jur Corn 1974 p 5 note DT,
Rev soc
1973 p
678 note DH)

-
133 -
La solution anglaise est donc, a priori, plus intéressante
pour les actionnaires minoritaires. Elle correspond bien à
cette idée qui domine le Droit des sociétés anglais, qu'il
est préférable que les problèmes se règlent au sein de la
société, plutôt que devant le juge.
Ce qui est, en revanche, notable, c'est que les actionnaires
ne se contentent pas de provoquer la réunion de l'assemblée,
ils en effectuent eux-mêmes la convocation.
Cette largesse d'esprit du législateur anglais se heurte
cependant, comme en France, à l'obstacle des 10 % du capi-
tal : dans les sociétés où les actionnaires sont très dis-
persés , i l sera difficile, voire impossible, à plusieurs
membres d'obtenir un support suffisant de la part d'autres
intéressés (1 0) •
93 -
C'est pourquoi dans les deux Droits une autre pos-
sibilité existe : celle pour tout membre, sans aucune condi-
tion de participation au capital, de s'adresser au Tribunal,
s'il y a urgence ou pour un motif important.
En cas d'urgence, en France, un actionnaire peut demander
au Président du Tribunal de Commerce statuant en référé de
convoquer une assemblée
(art 158 al 2 de la Loi de 1966 et
art 122 du Décret de 1967). En Angleterre, le Tribunal peut,
~ la demande d'un directeur ou de tout membre de la société
ayant droit de vote,ou encore d'office, ordonner la convo-
cation de l'assemblée, même contre l'opposition des autres
actionnaires, mais il ne saurait le faire en l'absence d'une
raison valable (2°).
1°)
Gower,
op cit,
p
529
2 0 )
Ainsi,
ne saurait suffire
le simple refus des dirigeants
d'accéder â
la demande d'un membre.
Comme exemple de raison
valable,
on peut citer l'impossibilité à
atteindre
le quorum.
MacDougall v Gardiner
(1875)
10 Ch App 606
Pergamon Press Ltd v Maxwell ff97~ 2 all ER 809

-
134 -
Il convient de remarquer que pour les assemblées annuelles,
en cas de carence des dirigeants,
le Vepa~tment 06 T~ade a
le pouvoir de convoquer
(section 131-2 et 3 du Companies
Act de 1948).
Sous réserve de la défaillance des organes compétents, les
actionnaires minoritaires disposent donc de moyens leur
permettant d'obtenirla convocation d'une assemblée générale
pour des raisons graves. On s'est demandé s'ils étaient en
mesure, une assemblée ayant été convoquée, de la faire
ajourner.
Deux situations sont à distinguer:
Tantôt le motif de l'ajournement apparaît en cours de séance
dans ce cas
c'est, en France, à la majorité de l'assemblée
que revient le pouvoir de décider du report des débats à
une date ultérieure, alors qu'en Droit anglais les statuts
confient g~n~ralement cette facult~ au Président de l'assem-
blée avec le consentement de célIe-ci.
Tantôt l'ajournement est souhaité entre la convocation et
la réunion projetée et les deux Droits diffèrent profon-
dément sur ce point. En France, i l est de principe que l'au-
torité compétente pour convoquer l'est également pour ajour-
ner,
aussi les tribunaux sont-ils très réticents à inter-
venir,
à moins que le bon fonctionnement de la société ne
soit en danger(lO). En Angleterre, en revanche,
ni les
1°)
voir Ripert & Roblot,
op cit,
T 1 n°
1213;
Houpin & Bos-
vieux,
op cit,
T II n°
1157
;
Thaller & Pic,
op cit, T I l l ,
nO
1286
.
En
jurisprudence,
l'ajournement a
été admis en
raison d'un litige portant sur un paquet d'actions important
risquant de conduire à
la nullité de
l'assemblée si
elle
avait l i e u :
Com
11
juin 1954
(JCP 1954-11-8397),
mais a été
refusé à
des actionnaires ayant demandé une expertise sur
le
fondement de l ' a r t 226,
Paris
21
mars
1974
(Rev soc 1975-471,
note Chartier.)

-
135 -
dirigeants, ni les membres de la société ne disposent, sauf
clause expresse des statuts, d'un tel droit; quant aux
tribunaux,
i l faut des motifs véritablement graves pour
qu'ils puissent empêcher une assemblée d'avoir lieu
(1°).
Il n'existe donc, ni en France, ni en Angleterre, de possi-
bilité légale,
comme c'est le cas de quelque~ pays, pour
des actionnaires détenant un certain pourcentage du capi-
tal, d'ajourner une assemblée
(2°).
Le pouvoir de convoquer l'assemblée emporte en principe
celui de rédiger le contenu de la convocation, mais afin
de permettre aux actionnaires de préparer l'assemblée
convenablement,
les modalités de cette convocation sont
soumises a un certain nombre de prescriptions.
2°) Le contenu de la convocation
94 -
Nous avons précisé
précédemment que le d~o1t
pour les actionnaires minoritaires d'assister aux assemblées
ne devait pas rester â l'état de simple convocation, mais
devait être effectif pour chaque assemblée. Un simple avis
indiquant la date et le lieu de celle-ci ne saurait donc
suffire ; les actionnaires doivent pouvoir décider de leur
venue ou non â la réunion en parfaite connaissance de son
objet. Aussi la convocation doit-elle leur fournir des
renseignements suffisants.
Si en France i l nous parait normal que la Loi
(ou plutôt
le Décret de 1967)
soit intervenue ~ ce sujet, en Angleterre,
le contenu de la convocation relève traditionnellement des
statuts
(a.Jt.t..i.c.le..6)
(30)
;
malgré tout,
le législateur a
1°)
Schmitthoff,
op cit,
nO
53-11
2°)
ex
;
l'Allemagne,
l ' I t a l e -
voir Nocquet,
JCL Sociétés
fasc
137
(Assemblées d'actionnaires)
nO
33
s
3°)
Tunc A,
op cit,
nO
121
p
181
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
52-04 -
Gower,
op cit,
p 532.

-
136 -
imposé certaines règles ou,
à tout le moins,
suppléé aux
carences des statuts.
En conséquence,
toute assemblée qui ne serait pas convo-
quée conformément à ces exigences légales, serait suscep-
tible d'être annulée
(1°), mais les juges tiennent compte
des circonstances de fait,
notamment de la présence effec-
tive de tous les membres.
Ces règles concernent l'annonce de la tenue de l'assemblée
comme le contenu de la convocation.
95
Tous les actionnaires ayant droit de participer
aux assemblées doivent être effectivement convoqués et ce,
dans un délai raisonnable
(2°).
- Une convocation effective : i l ne suffit pas de recon-
nattre aux actionnaires llaccès des assemblées, encore
faut-il gue pour chaque assemblée un avis de convocation
leur parvienne.
1°)
Article
159 de
la Loi de
1966;
En Droit anglais,
on
notera que la règle Foss v Harbottle
(voir infra pO
131)
4tant applicahThe,
les cas d'annulation sont réduits;
sur
ce point,
consulter
:
Grossfield,
Management and control of
marketable shares Companies,
(Business and private organi-
sations,
in
International Encyclopedia of comparative Law,
ch IV,vol XIII
1973)
P
114
nO
175
2°)
Sur
les
formes et délais de la convocation,
voir
Nocquet,
JCL Sociétés,
vol VI
bis,
fasc
137 nO
38
-
Dalsace A,
Assemblées générales d'actionnaires,
Encyclopédie Dalloz
Sociétés nO
74 et s.
-
Schmitthoff,
op cit,
Ch 54
-
Penning-
ton,
op cit,
p 563
s.
-
Gower,
op cit,
p
530 et s.
-
Morse,
op cit,
p
305
et s.

-
137 -
Cet avis doit être écrit : en Angleterre , les textes le
précisent clairement (noLice in w~iting, section 133 du
Companies Act de 1948), et si en France la toi est muette
sur ce point, la doctrine considère généralement qu'un autre
procédé serait en opposition avec les articles 123 à 125
du Décret de 1967, et que de toute façon la preuve de la
convocation serait bien difficile à faire en l'absence de
l'intéressé. Il est clair qu'une protection efficace des
actionnaires exige que les convocations soient faites par
écrit (l").
Elle peut soit revêtir la forme d'une lettre individuelle,
soit celle d'un avis collectif.
En France, il s'agira d'un avis inséré dans un journal
d'annonces légal du département du siège social et, si la
société fait publiquement appel à l'épargne, également
publié au BALO après que la COB ait été avisée. Cependant,
dans le cas où tous les titres seraient nominatifs, il
serait possible d'envoyer une lettre recommandée à chaque
actionnaire aux frais de la société. Les titulaires de
titres nominatifs depuis au moins un mois doivent de toute
façon être prévenus par lettre individuelle (recommandée
à leurs propres frais ou ordinaire). Des sanctions pénales
(articles 442 et 464 de la Loi de 1966) pourraient être
prises à l'encontre des dirigeants n'ayant pas respecté
ces prescriptions.
En Droit anglais, des principes similaires sont applicables,
sauf clause contraire des statuts : tout actionnaire doit
être
convoqué, soit personnellement, soit par lettre adres-
sée à son domicile personnel ou élu, excepté en cas de
certificats au porteur où un avis dans les journaux est
obligatoire.
1°)
Voir Nocquet,
op cit,
au nO
73
-
Lefebvre,
op cit,
nO
57,
p
30 -
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit Tome
II,
nO
65 p
56


-
138 -
- Une convocation à temps: quel que soit le pays, les
délais prévus par les textes sont toujours les délais
minima ; les statuts peuvent être plus sévères mais ils ne
peuvent en aucun cas les réduire, ce qui assure une sécu-
rité aux actionnaires, lesquels pourront disposer d'un
temps de réflexion avant l'assemblée.
Ces délais ne sont pas les mêmes dans les deux Droits, mais
ils sont pourtant assez proches.
L'article 126 du Décret de 1967 oblige les sociétés ne
faisant pas appel à l'épargne publique à envoyer leur convo-
cation au minimum 15 jours avant la tenue de la réunion,
sauf seconde convocation en raison d'une absence de quorum
à la première assemblée, auquel cas 6 jours suffisent.
Pour les sociétés faisant publiquement appel à llépargne,
la publication au BALO de la date de l'assemblée doit
avoir lieu 30 jours au moins avant la réunion et l'avis de
convocation doit paraître 15 jours avant (1°).
En Droit anglais, deux types de délais sont prévus
14 jours et 21 jours
21 jours pour les assemblées annuel-
les et 14 jours pour les autres, à moins qu'un projet de
résolution spéciale soit à l'ordre du jour, auquel cas il
faut retenir le délai de 21 jours (2°).
On remarquera que le délai minimal de convocation est très
similaire dans les deux pays
(15 jours et 14 jours)
; on
peut lui reprocher d'être insuffisant pour permettre réel-
lement aux actionnaires minoritaires d'organiser une action
efficace.
A rapprocher de la question des délais, est le problème du
choix de la date de réunion. Une concentration excessive des
assemblées annuelles dans un laps de temps restreint est un
obstacle important à la fréquentation des assemblées par les
actionnaires. Aussi la COB a-t-elle, à plusieurs reprises,
souhaité une amélioration de cette situation(3°) .
--------------------------------------------------------------
1°),
2°)
et 3°)
:
voir ces notes page suivante
(138 bis)

-
138 bis -
Notes de
la page
138
1°)
On observera qu'en pratique
i l est
fréquent qu'un
seul
et unique
avis
soit publié
sur
les
réserves suscitées
par une
telle pratique,
voir
J
d'Ibry,
L'avis unique de
réunion et de convocation des
assemblées dans les sociétés
faisant publiquement appel â
l'épargne
(Gaz Pal
1976-2-
Doct 505).
2°)
Rappelons qu'en Droit anglais toutes
les
assemblées
qui ne
sont pas
annuelles
(anoual
general meeting)
sont
des assemblées extraordinaires. Ce qui importe pour les
délais et les majorités,
ce sont surtout les
résolutions
proposées.
celles-ci
sont de
trois
types
la résolution
ordinaire
(ordinary resolution)
pour
laquelle
une
simple
majorité
suffit,
la résolution extraordinaire obtenue
avec
une majorité qualifiée
des
trois-quarts des votants et
faisant
l'objet d'une
indication spéciale dans
la
convo-
cation,
la résolution
spéciale,
qui requiert
la même
majorité plus
l'envoi
de
l'avis de
convocation vingt et un
jours
avant
l'assemblée
(quelle qu'elle
soit)
(Elle est
nécessaire pour
les
décisions
graves de
la vie
sociale).
Dans certains cas,
les
délais
sont réduits
ex,
si
tous
les membres de
l'assemblée
annuelle ou
la majorité
en nombre
des membres représentant 95
% du
capital
ayant droit de
vote,
sont d'accord.
3°)
voir en particulier
rapport 1977
(XO)
P
20.
La COB y
indique que
55
% des
assemblées
annuelles
ont lieu entre
le
15
et
le
30
juin.

-
139 -
96 -
Pour que les actionnaires minoritaires soient en
mesure de profiter pleinement de la possibilité qui leur
est offerte d'assister aux assemblées, même si leur pré-
sence est de peu de poids dans la prise des décisions
sociales,
i l est nécessaire qu'une information suffisante
sur l'objet de la réunion leur soit donnée. Nous avons
vu précédemment qu'ils avaient le droit d'être informés
sur l'état des affaires de la société, grâce à l'informa-
tion permanente et à celle préalable à l'assemblée,
infor-
mation à la fois comptable et sur la gestion. Ce n'est là
que le contexte général,
indispensable mais insuffisant.
Il faut également que les actionnaires disposent de ren-
seignements précis sur les motifs de l'assemblée à la-
quelle ils sont convoqués, qu'ils décident ou non d'y
participer.
C'est pourquoi le Décret de 1967 prévoit, dans son article
123, une liste des mentions devant être insérées dans la
convocation : elles concernent, outre des indications per-
mettant d'identifier la société,
le jour, l'heure et le
lieu de la réunion,
la nature de l'assemblée et son ordre
du jour ; le cas échéant, y sont également indiqués le
lieu où devront être déposées les actions au porteur et,
en cas d'envoi de formules de procuration,
les renseigne-
ments qui doivent y être joints
(1°).
Bien qu'en Angleterre cette question soit laissée aux
statuts, en pratique les sociétés suivent pour la plupart
les règles supplétives de la Loi de 1948
(Table A)
qui
prévoient des renseignements similaires à ceux prévus par
le législateur français.
------------------------------------------------------------
1°) Voir sur cette question nos développements infra ~o 102

-
140 -
Parmi les éléments figurant sur ces convocations, i l en
est un qui présente un intérêt particulier pour les action-
naires minoritaires:
l'ordre du jour; c'est en effet par
lui que les actionnaires auront connaissance des thèmes
que les dirigeants entendent voir débatuus â l'assemblée
i
son importance est donc très grande pour une préparation
effective de la réunion. Sa rédaction n'est cependant pas
réservée aux seuls administrateurs, et les actionnaires
disposent d'une possibilité d'intervention dans le but de
faire discuter leurs propres propositions.
97 -
Le Droit français est, à propos de l'ordre du
jour,
plus exigeant que le Droit anglais:
i l requiert
son inscription dans toutes les convocations,
les ques-
tions étant libellées de manière à ce que leur contenu et
leur portée apparaissent clairement
(art 123 du Décret de
1967). Aucune rubrique ne peut ni être ajoutée,
ni être
supprim~e, car la sécurité des actionnaires veut que la
délibération-porte sur l'ordre du jour connu. La seule
exception concerne les délibérations obligatoires qui peu-
vent avoir lieu même en l'absence de mention préalable
(1°)
et les questions diverses
(1° bis).
1°)
Cela concerne l'examen des
comptes par
l'assemblée annuelle
la nomination du conseil d'administration à
l'expiration de
son mandat et,
en application de
l'article 160 de la Loi de
1966,
la révocation et le remplacement des administrateurs.
1° bis)
Ces questions doivent être d'une
importance minime
ce n'est pas
le cas d'une question nouvelle présentant un inté-
rêt spécifique et essentiel pour la vie
sociale -
Paris,
21
déc
1979
(Rev soc
1980
761,
note Sibon).

_ 141 -
Malgré l'absence de dispositions obligatoires,
i l est habi-
tuel pour les sociétés anglaises d'indiquer dans la convo-
cation la nature des sujets à traiter à l'assemblée, la-
quelle ne peut, comme en France, en principe, voter que sur
ceux-ci
(1°). Mais la pratique distingue entre les affaires
ordinaires et les affaires spéciales
(o~dina~lj and 6p~elat
bu~ine64). Lorsqu'il s'agit d'une assemblée générale annuelle,
la convocation peut se contenter de préciser la nature de la
réunion sans autre renseignement,
sauf si une résolution
spéciale ou extraordinaire doit être débattue. Sont également
regardées comme des affaires ordinaires la nomination des
dirigeants,
la déclaration des dividendes ou l'approbation
des comptes. A contrario,
sont spéciales les questions qui
ne sont pas courantes;
la personne chargée de convoquer doit
alors donner des précisions raisonnables à leur sujet et
fourni le texte exact des résolutions proposées, si celles-ci
sont spéciales ou extraordinaires.
De toute manière les tribunaux anglais n'interprètent pas le
contenu de la convocation de façon stricte et i l suffit que
les termes employés soient raisonnablement clairs et puissent
être compris par un homme ordinaire
(2°).
Ils tiennent compte
des circonstances de l'affaire. On peut difficilement établir
une règle générale d'interprétation;
i l est cependant pos-
sible de relever un certain nombre d'idées directrices
-
La convocation doit permettre à un actionnaire normal de
décider de venir voter ou non.
Dans l'affaire Bailli~ v O~i~n~ai T~i~phon~ Co L~d
(3°),
les
dirigeants d'une société étaient également rémunérés comme
directeurs d'une filiale,
sans que les actionnaires de la
1°)
Voir Gower,
op c i t ,
p
532
-
Schmitthoff,
op c i t ,
nO
54-04
2°)
Alexander
v
Simpson 0.889] 43
ch D 139
3')
~915) 1 Ch D 503

-
142 -
société mère ait jamais eu à se prononcer sur cette ques-
tion. Une assemblée générale extraordinaire fut convoquée
et une résolution spéciale autorisa la double rémunération
mais aucune précision n'avait été fournie sur le montant
total des sommes ainsi perçues
par les dirigeants. La Cou~t
06 Appeai estima que les actionnaires n'étaient pas, en
raison du contenu insuffisant de la convocation, ~ même de
savoir ce qu'ils votaient.
- En revanche, l'actionnaire qui reçoit la convocation est
censé avoir connaissance de la Loi et des statuts : des pré-
cisions à ce sujet ne sont donc pas nécessaires. Dans Co~ile­
~Je~ Ltd v JDnh~on (10), i l fut jugé que la convocation
dlune assemblée annuelle avec mention qu'elle aurait pour
objet "inter alia" l'élection des d-i!tec.to!tlJ, était suffisante
pour permettre une augmentation du nombre de ceux-ci dans
la limite
maximale prévue aux statuts.
- S1 des précisions ont été fournies par les dirigeants aux
actionnaires, elles doivent être loyales : ceci est parti-
culièrement vrai pour les c.-i!tc.ula!tfJ, documents accompagnant
les propositions susceptibles de controverse et exposant le
point de vue des auteurs de la convocation (2 0 ).
98 -
Malgré ces limites prévues par la Loi ou la juris-
prudence, les dirigeants, auteurs habituels de la convoca-
tion, sont en position privilégiée pour orienter le vote,
étant les maîtres de l'ordre du jour. Il serait naIf de
penser que les minoritaires qui voudraient présenter une
contre-proposition pourront compter sur la bonne volonté de
ceux qui convoquent. Cette situation défavorable a été com-
prise par les législateurs des deux pays, qui ont tenté d'y
remédier en instaurant une faculté spéciale d'intervention
des actionnaires: la possibilité de faire inscrire ~ l'ordre
1 0
~944)
)
1 Ail ER 782
2°)
Pour ~es sociétés cotées,
le texte doit être
soumis au
Stock Exchange
avant d'être
transmis aux actionnaires.

-
143 -
du jour un projet de résolution. Outre le cas un peu par-
ticulier et peu frêquent des assemblées convoquées à la
demande des actionnaires minoritaires' (cas dans lequel
ils pourront faire inscrire leurs propositions à l'ordre
du jour),
l'article 160 al 2 de la Loi de 1966 et la sec-
tion 140 du Companies Act de 1948 permettent à un ou plu-
sieurs actionnaires représentant 5 % du capital social
d' "exiger l'inscription de projets de résolutions à l'ordre
du jour établi par les personnes chargées de la convoca-
tion." La même possibilité
est aussi,
en Angleterre, of-
ferte à cent actionnaires détenant un nombre suffisant
d'actions pour avoir versé en moyenne cent Livres à la so-
ciété.
Les dirigeants sont obligés, sous peine d'amende,en Angle-
terre, d'inscrire la proposition; il leur faut aussi com-
muniquer à tous les membres qui ont droit à la convocation
un exposé bref (mille mots en Droit anglais), où les requé-
rants expliquent les motifs du projet.
99 -
A priori, les actionnaires minoritaires bénéfi-
cient donc là d'un moyen intéressant de se manifester,même
contre l'opposition des dirigeants majoritaires. Malheu-
reusement l'application de cette mesure soulève des diffi-
cultés qui en réduisent l'efficacité.
Premièrement, comme nous avons eu l'occasion de le signa-
ler à maintes reprises, dans les sociétés à capital très
dispersé, 5 % est un pourcentage élevé, difficile à attein-
dre, il en est de même du chiffre de cent actionnaires.
En France, cet inconvénient a été pallié par la fixation,
pour les sociétés dont le capital dépasse cinq millions de
francs, d'un pourcentage dégressif conformément à un barême
(article 128 du Décret de 1967). Mais il n'existe rien de
semblable dans la Thoi anglaise, si bien qu'on a constaté
qu'en pratique seuls les investisseurs institutionnels

- 144 -
étaient en mesure de profiter dans les sociétés importantes
de cette possibilité.
Ajoutons que dans ce pays, la mesure prévue à la section 140
n'est pas applicable aux assemblées extraordinaires, pour
lesquelles seule est possible la déclaration de mille mots
sur un sujet se rapportant aux thèmes de l'ordre du jour
Un autre obstacle est à notre avis plus grave, car il réduit
considérablement l'intérêt de l'article 160 et de la section
140 ~ il provient de la combinaison des délais de convocation
et ceux de signification des propositions. Dans les sociétés
ne faisant pas appel à l'épargne, la demande doit être en-
voyée au moins 25 jours avant l'assemblée (2°), alors que
la convocation n'est obligatoirement transmise aux action-
naires que 15 jours auparavant. Il en est de même en Droit
anglais, où la requête doit parvenir aux dir~geants 6 se-
maines avant l'assemblée dont la convocation n'a été faite
que 14 ou 21 jours auparavant. Il y a, par conséquent.
un
risque que les actionnaires, n'ayant pas été prévenus suf-
fisamment à temps de l'assemblée, ne puissent user de
la
faculté qui leur est conférée par la Loi. Ce danger est
atténué en France par l'article 129 du Décret qui donne aux
actionnaires la possibilité
de demander à la société qu'elle
les avise des assemblées (à leurs frais)
35 jours avant leur
tenue. D'autre part, un arrêt de la Cour d'Appel de Basse-
Terre du 26 novembre 1973
(3°) a annulé une assemblée tenue
1°)
Voir
Gower,
op cit,
p
538 note
79
2°)
I l a
été
jugé qu'une résolution votée
sur
la base d'Un
projet émanant d'un actionnaire,
mais
ayant été
envoyé
à
la
société moins de
25
jours avant la
tenue
de
l'assemblée,
était nulle par
application de
l ' a r t i c l e
360 al
2 de
la
loi
de
1966
-
Corn
15
avril
1982
(Rev
soc
1983,
p
343
obs JH)
3°)
Rev
soc
1975 P
290 note Guilberteau M.

-
145 -
15 jours après la convocation, car les actionnaires n'avaient
pas été mis en mesure d'exercer leurs droits issus de l'ar-
ticle 160 de la Loi de 1966
; ils n'étaient ni présents, ni
représentés à ladite assemblée. Doit-on en déduire que les
dirigeants doivent prévenir les actionnaires de manière à
ce qu'ils puissent éventuellement présenter leurs projets
dans les délais? Un tel problème n'existe pas pour les so-
ciétés françaises faisant publiquement appel à l'épargne,
car le délai de 10 jours prévu pour présenter la requête part
de la publication de l'avis de convocation, l'assemblée ne
pouvant se tenir moins de 30 jours après.
Ces délais font apparaitre une deuxième difficulté : les
actionnaires minoritaires ne disposant pas des documents
relatifs à l'assemblée et ne connaissant pas les intentions
des dirigeants au moment où ils formulent leurs propositions,
on ne peut qualifier, au moins en France, la mesure de l'ar-
ticle 160 de "contre-information". Il est d'ailleurs douteux
que ce soit lâ ce que recherchait le législateur, comme en
témoigne la briéveté de l'exposé des motifs pouvant accom-
pagner la résolution, contrairement à ce qui a été prévu
en Droit anglais : déclaration de millè mots (~tŒtem~nt) sur
la résolution ou sur un des sujets devant être débattus à
l'assemblée.
Ces remarques expliquent que les minoritaires négligent sou-
vent de se rendre aux assemblées, même s'ils ont été convo-
qués correctement. Ils préfèrent, en général, recourir aux
procurations qui leur permettent de manifester leur vote
sans se déplacer. Encore faut-il que ces mandats manifestent
réellement leur opinion, ce qui n1est pas toujours le cas,
comme nous allons le voir.

-
146 -
§ 2 - Le droit de se faire représenter
aux assemblées
(1°)
100 -
Le droit de se faire représenter aux assemblées
est d"'un grand intérêt pour tous les actionnaires minori-
taires, qulil s'agisse de ceux d'une société moyenne, mo-
mentanément empêchés d'assister à l'assemblée, ou de pe-
tits porteurs dans une grande société.
En pratique,
leur
refuser ce droit pourrait aboutir, en définitive,
à inter-
dire toute participation à l'assemblée, pour beaucoup
d'entre eux. C'est pourquoi nous avons choisi de traiter
des mandats de vote, non pas dans le cadre de l'étude du
droit de vote
(2°), mais dans celui de l'accès aux assem-
blées. La procuration permet de réaliser, par personne
interposée, une présence véritable à la réunion et de ma-
nifester son avis sur les décisions proposées.
Les dirigeants des sociétés ont d'ailleurs très vite réa-
lisé l'intérêt du système des procurations. Sans celles-ci
i l serait bien difficile, voire impossible, aux sociétés
importantes d1atteindre le quorum nécessaire â la tenue
d'une assemblée.
Le législateur reconnaît depuis longtemps la validité des
mandats de vote. En France, la Loi de 1867
(art 27), puis
celle de 1966
(art 161) en admettent le principe. En An-
gleterre, bien qu'ignorée de la Cornmon Law
les procura-
tions
(p~ox~e~) étaient généralement autorisées par les
1 D )
Nous
ne
traiterons
ici que de
la représentation conven-
tionnelle des actionnaires.
Nous ne dirons
rien ni de
la
représentation
légale des incapables,
ni de celles des
personnes morales,
car ces problèmes ne
sont pas spécifi-
ques
aux droits des minoritaires.
Quant
à
l'assistance
d'un
tiers,
nous y
reviendrons
ultérieurement
(voir infra,
~D
112)
2 D Voir i n f r a ,
nO
114
et suiv.

-
147 -
statuts
(Afttiel~~) ; depuis 1948, la Loi prévoit (section
136)
ce droit pour tous les actionnaires
(1°).
La représentation des actionnaires a pourtant fait l'objet
de critiques, en raison de l'utilisation qui en était faite
la plupart du temps. La pratique des pouvoirs en blanc
ne jouant qu'en faveur des dirigeants sociaux,
les action-
naires minoritaires se trouvaient dans l'impossibilité de
faire passer aucune résolution, et surtout de s'opposer
efficacement aux décisions des dirigeants. Ces derniers
s'en servaient dono
pour consolider leur position. En thé-
orie, évidemment,
les minoritaires pouvaient attribuer leurs
mandats à un autre minoritaire, mais mal renseignés, ils ne
le faisaient pas en pratique.
Les mandats de vote ayant une utilité incontestable,
il nia
pas été question de les supprimer. Mais le législateur, et
récemment le législateur français, est encore intervenu, a
réglementé l'utilisation des mandats de vote, qu'il s'agisse
du choix du mandataire, de la forme du mandat ou des condi-
tions d'exercice du mandat.
101 -
1°) Le choix du mandataire
Contrairement à la Loi anglaise
(section 136(1)
du Compa-
nies Act de 1948)
qui permet de désigner comme représen-
tant aussi bien un membre de la société qu'une personne
externe, la convocation devant mentionner les deux possi-
bilités, l'article 161 de la Loi française de 1966 réserve
cette faculté à un autre actionnaire ou au conjoint du
mandant, toute clause contraire étant nulle.
1°)
Sur
les mandats de
vote en Droit anglais,
voir
Gower,
op cit,
p
538 et 539
-
Morse,
op cit,
p
318 à
321
pennington,
op cit,
p
568 à
570 -
Schmitthoff,
op cit,
nO
55-11,
55-12,
55-13
.
En Droit français,
lire notamment
:
Boularan,
La
représen-
tation de
l'actionnaire
(JCP
1980 Cl
13576).

-
148 -
Cette attitude restrictive a ~té justifiée par le souci
d'éviter l'accès aux assemblées de mandataires profes-
sionnels comme cela existe dans certains pays (1°). La loi
anglaise prévoit en outre qu'un même actionnaire peut choi-
sir plusieurs représentants. En France, aucun texte ne par-
lant de cette possibilité, elle n'est donc pas interdite.
Pas plus que n'est prohibée la nomination d'un mandataire,
pour une partie de ses actions, par un actionnaire qui vote
avec le reste ; même si les auteurs la déconseillent (2°).
En effet, vu la manière dont on vote aux assemblées (c'est
le nombre des voix qui compte et non, en principe, celui
des personnes), il importe peu qu1un actionnaire ait plu-
sieurs représentants ou qu'il vote en même temps, mais .cela
complique les choses.
En revanche, la toi précise qu'il ne peut y avoir d'autres
limites au nombre des mandats détenus par un même action-
naire que celles résultant des dispositions légales ou
statutaires restreignant le nombre de voix dont peut dis-
poser un actionnaire.
Les actionnaires ne sont pas obligés de désigner nommément
une personne déterminée et peuvent recourir au pouvoir en
blanc.
Ces mandats sont autorisés dans les deux pays. En
France, cependant, là Loi du 3 janvier 1983 sien est préoc-
cupée et a ajouté un alinéa 4 à l'article 161 de la Loi sur
les sociétés. Il estdonc clair, désormais, que toute pro-
curation sans indication du mandataire implique un vote
favorable aux projets présentés ou soutenus par le conseil
d'administration et défavorable aux autres propositions.
1°)
ex
:
les Pays-Bas -
voir Lecompte,
L'actionnaire dans
l'entreprise LGDJ
1965,
p
22 et suiv.
-
Schmidt,
op cit,
P 89 nO
128
-
Hémard,
Terré
et Mabilat,
op cit,
p
107 nO
116
2°)
Voir en particulier Nocquet,
VO
Assemblées générales,
fasc
136 JCL Sociétés -
Mercadal & Janin,
op cit,
nO
1823

-
149 -
Si l'actionnaire veut voter autrement, il doit choisir un
mandatàire qui accepte de voter dans le sens indiqué par
le mandat
(1 D).
Cette réforme ne supprime malheureusement pas un des pro-
blèmes auxquels sont confrontés les minoritaires
la dé-
couverte d'un autre actionnaire ayant le même avis qu'eux.
Ils peuvent prendre connaissance de la liste des action-
naires, mais cela ne leur dira pas dans quel sens ils ont
l'intention de voter.
En Droit anglais, aucun texte ne consacre les mandats en
blanc, mais les tribunaux en ont admis la validité, à
condition que le pouvoir ait été correctement rempli par
la personne autorisée au moment de son utilisation (2°).
Normalement le pouvoir se contente de désigner une per-
sonne qui vote comme elle l'entend (o~dl~a~y p~oxy), mais
les sociétés cotées doivent prévoir des mandats spéciaux
(two way~ p~oxy) indiquant si le vote doit être positif ou
négatif, pour toute résolution proposée, sauf si elle
concerne une question procédurale.
Cette mesure permet d'éviter l'écueil du choix d'un manda-
taire ayant des ,positions identiques à celles du mandant.
Le problème
n'est pas tant dans le choix du représentant
que dans la manière dont il représente, c'est~à-dire dont
il vote. La meilleure solution est donc celle qui permet
à l'actionnaire d'être sûr que le mandat sera l'expression
du vote qu'il aurait émis lui-même s'il avait été présent
à l'assemblée. Mais en réalité les choses ne sont pas aussi
simples. Ce n'est pas parce qu'il précisera, comme dans les
10)
La loi nouvelle n'a pas
innové:
elle a
repris pratique-
ment mot pour mot ce que disait déjà l'article
134 du décret
de
1967.
2 0 )
Sadgrove v Bryden [1907J 1 ch 318,
Ernest v
Loma Gold Mines,
[1897J 1 ch
1 -
Voir Schmitthoff,
op cit,
nO
55-12 p
741


-
150 -
mandats spéciaux, le sens du vote que cela correspondra
réellement au vote qu'il aurait émis. Cette possibilité
ne tient pas compte des débats à l'assemblée qui peuvent
apporter des éclaircissements, de sorte que si l'actionnaire
avait été présent, i l aurait changé d'opinion. Aussi, en
définitive,
la solution consistant à laisser tout pouvoir
à un mandataire bien choisi. vaut-elle largement celle
adoptée par le Stock Exchange pour les sociétés cotées.
102 -
2°) La forme du mandat
En France,
le Décret de 1967 donne des précisions sur ce
point, alors qu'en Angleterre,
ce sont généralement les
A~tlcle~ qui sIen préoccupent. On retrouve, de toute façon,
les mêmes exigences quant à la signature de l'actionnaire
mandant. En Angleterre,
les statuts prévoient parfois
qu'elle doit être passée devant témoins
(1°).
Les dirigeants peuvent envoyer aux actionnaires des for-
mules de procuration. En France,
le Décret prévoit, dans
ce cas, une information particulière des actionnaires
(article 133). Non seulement la formule doit-elle faire
clairement apparaître qu'un mandat en blanc implique un
vote en faveur du conseil d'administration, mais elle doit
être accompagnée des renseignements suivants:
l'ordre du
jour de l'assemblée,
le texte des projets de résolution
des dirigeants et des actionnaires, un exposé sommaire de
la situation sociale pendant l'exercice,
le tableau des
résultats des cinq derniers exercices et une formule
d'envoi de documents
(renseignements sur les dirigeants,
texte des projets de résolution,
rapport de gestion, et
s ' i l s'agit de l'assemblée annuelle,
les comptes sociaux,
rapport des commissaires,
etc •..
(art 135 du Décret de
1967). Les dirigeants qui n'auraient pas respecté ces
obligations sont passibles d'une amende,
en vertu de
l'article 444 de la Loi de 1966. En outre,
les adminis-
1°)
Schmitthoff,
lac cit supra

-
151 -
trateurs, Président ou directeurs généraux,
sont suscep-
tibles de sanctions pénales
suivant l'alinéa 3 de l'ar-
ticle 445 de la Loi , 51 ils n,'ont pas mis à la disposition
des actionnaires au siège social,
pendant les quinze jours
qui précèdent la réunion,
la liste des actionnaires arrêtée
trente jours avant l'assemblée, avec les nom, prénoms et
domicilè des actionnaires et le nombre d'actions dont ils
sont titulaires.
Bien que cette mesure ne vise pas direc-
tement les mandats, nous la rappelons parce que la connais-
sance de la liste des actionnaires peut permettre aux ac-
tionnaires de contacter un mandataire directement.
En Angleterre,
les dinee~o~~ peuvent envoyer aux frais de
la société des formules de mandat, à condition qu'ils agis-
sent de bonne foi dans l'intérêt de la société (bona 6~de
6o~ the bene6it 06 the company)
(la)
et que l'invitation
soit adressée à tous les actionnaires,
sous peine d'amende
(section 136-4 du Companies Act de 1948).
En outre,
les statuts indiquent généralement l'obligation
de déposer les pouvoirs un certain nombre d'heures avant
la réunion : toute disposition prévoyant une durée supé-
rieure serait nulle
(section 136-3 du Companies Act de
1948) •
la)
Peel v London and North Western Railways Co,
Court of
Appeal, [1907J 1 Ch 5.
Cette décision précise que
les diri-
geants ont le devoir d'informer les actionnaires de leur
opinion sur un projet et de demander
leur soutien,
à
condi-
tion que ce ne soit pas dans leur intérêt personnel, mais
bien dans celui de la société
(Buckley L J) •

-
152 -
103 -
3°)
Les conditions d1exercice du mandat
Elles diffèrent en France et en Angleterre.
Quant à la durée du mandat, d'abord. Les pouvoirs perma-
nents sont prohibés suivant le Droit français
(1°)
et
la procuration ne vaut que pour une assemblée, sauf ajour-
nement
(art 132 du Décret de 1967)
~ il n'existe que deux
exceptions à cette règle : i l est possible de donner un
mandat pour une assemblée ordinaire et une assemblée extra-
ordinaire, si elles se tiennent le même jour ou dans un
délai de sept jours, et cette limitation ne concerne pas
les mandats entre époux.
En Angleterre,
la Loi ne contient aucune prescription sur
ce point, mais lorsque le mandat est prévu pour plusieurs
assemblées, un droit de timbre est perçu
(2°). La vali-
dit~ des procurations sans limitation de durée est liée
~ la question de r~vocation des pouvoirs. En principe,
selon le Droit anglais,
le mandat est susceptible d'être
révoqué, comme le prévoit le
droit commun du mandat
(agency), dès que le mandant notifie son intention au
mandataire, du moment que ceci a lieu avant le vote ;
cependant, cette notification n'a aucun effet ~ l'égard
de la soci~t~ (3°). En pratique, les A~ticle~ obligent
le mandant ~ envoyer sa révocation un certain temps avant
la tenue de l'assemblée. De toute façon,
i l est toujours
possible ~ l'actionnaire de venir à l'assemblée et d'y
voter,
ce qui annule la procuration pour les résolutions
au vote desquelles i l prend part.
1°)
Corn
17
juin
1974
(Rev Soc
1977-85,
note Randoux)
2°)
Voir Gower,
op cit,
p
538 note 81
-
Schmitthoff,
op cit,
n° 55-12 p
741
-
En France,
un droit de
timbre est perçu sur
les pouvoirs délivrés.
3°)
Sur
le Droit du Mandat en Angleterre
:
Voir Reynolds
&
Davenport,
Bowstead on Agency,
Sweet & Maxwell
4°)
Cousins v International Brick Co ~93ij 2 Ch 90

-
153 -
En France, c'est également selon les principes généraux du
mandat que doit se faire la révocation
(1°). L'irrévocabi-
lité du mandat est assimilable à une cession du droit de
vote
(2°).
L'étendue des pouvoirs du mandataire n'est pas la même en
France et en Angleterre.
En France, le représentant peut
assister à l'assemblée, voter sur les résolutions inscrites
à l'ordre du jour, et participer aux débats,
ce qui est
normal si le mandataire est un actionnaire, mais plus éton-
nant si c'est le conjoint du mandant (3°). Alors qu'en
Angleterre, le détenteur du pouvoir ne dispose que de pou-
voirs restreints:
i l assiste à l'assemblée, mais ne vote
pas en cas de vote à main levée, et ne prend, en principe,
pas la parole, sauf pour demander un vote par scrutin(poll)
et sauf dans les p~ivate eompanie~. Toute clause statutaire
qui excluerait
ce droit de demander un scrutin serait nulle
(section 137-2 du Companies Act de 1948).
106 -
Le droit pour les actionnaires de se faire repré-
Senter est certainement essentiel, car nombreux sont ceux
qui ne peuvent assister en personne â l'assemblée, mais ce
n'est qu'un pis-aller.
La représentation présente, on l'a vu, des inconvénients.
Pour les minoritaires, le plus sérieux est sans conteste
la nécessité de découvrir un mandataire qui accepte de voter
dans leur sens. Mais i l faudrait aussi ajouter le fait que
le vote du mandataire, même s ' i l suit exactement les instruc-
tions
qui lui ont été données
(4°), ne correspond pas
1°)
Elle
n'est opposable
à
la société que
si
elle
lui
a
été
notifiée,
voir Mercadal
& J&nin"op.
cit,
nO
1830
2°)
Corn
17
juin
1974
(Gaz Pal
1975
1
127)
3°)
Hémard,
Terré
&
Mabilat,
vol
II,
p
105
4°)
On remarquera qu'en Angleterre,
le mandat étant générale-
ment gratuit,
rien n'oblige
le mandataire à
v o t e r ;
i l
sem-
blerait qu'il
ait
seulement
l'obligation de
ne pas
voter
en
sens
contraire des
instructions reçues.
Voir Gower,
op
cit,
p
540
in
fine
et
541

-
154 -
forcément tout-A-fait au vote qu'aurait émis l'actionnaire
lui-même s ' i l avait pu participer à l'assemblée: on ne
peut être certain de l'influence qu'aurait eue la discussion
sur lui. Evidemment, ce dernier risque est relativement
réduit, car la plupart du temps le sens du vote est prati-
quement déterminé avant que l'assemblée n'ait lieu pour
tous les actionnaires et le débat nIa qu'une influence res-
treinte sur leur opinion ; il existe cependant.
104 -
Le législateur français a tenté de trouver une
autre solution
le vote par correspondance. La COi du
3 janvier 1983 a introduit dans la législation sur les so-
ciétés anonymes un article 161-1 permettant à tout action-
naire de voter par correspondanae au moyen d'un formulaire
dont les mentions seront déterminées par Décret. Toute
disposition contraire des statuts serait réputée non écrite.
Il est encore trop tôt pour apprécier les résultats de
cette innovation, puisque le décret indiqué n'est pas encore
paru, mais on peut penser que son application n'ira pas
sans difficultés matérielles
(1°). On remarquera que le
Droit anglais ne prévoit pas de dispositon similaire, bien
que les statuts puissent contenir une clause à cet effet.
En France, on a longtemps hésité sur l'introduction de
cette mesure dans le Droit des sociétés anonymes. Des pro-
positions avaient été faites en ce sens lors de la rédac-
tion de la Loi de 1966
(2°), mais elles avaient été reje-
tées.
Les raisons invoquées demeurent et l'on peut donc
raisonnablement se demander si cette nouvelle possibilité
de vote sera vraiment éfficace. En effet,
le vote par cor-
respondance, non seulement risque de coûter cher à la so-
ciété
(qui devra envoyer les formulaires), mais surtout
1°)
Voir Mercadal,
op cit,

1894
2°)
proposition de
la Commission Pleven -
Voir Hémard,
Terré
& Mabilat,
op cit,
Tome
II n°
225 p
207

-
155 -
i l ne tient aucun compte de la délibération en assemblée.
Que se passera-t-il si des modifications sont apportées aux
projets de résolution au cours des débats? Considèrera-t-on
les votes par correspondance comme nuls ? ou bien tiendra-t-
on
compte de l'importance de la modification,
et dans ce
cas, qui appréciera? Procédera-t-on A un nouveau vote?
On constate que cette mesure ne supprime pas toutes les
difficultés que comportait la représentation des action-
naires. Pour les minoritaires, cependant, elle permet d'évi-
ter la recherche d'un mandataire, ce qui n'est pas â négli-
ger. Mais i l y a fort ~ parier que les actionnaires qui
envoyaient des pouvoirs en blanc continueront à
le faire
et que le vote par correspondance ne sera utilisé que par
un petit nombre d'entre eux, puisque les deux modalités,
apparemment,
coexisteront.
Pour en terminer avec cette question, nous signalerons une
solution originale proposée par Mr Gower
(1°), qui a l'avan-
tage de tenir compte des délibérations en assemblée, tout
en permettant à
l'actionnaire de ne pas participer physi-
quement à la réunion :
i l suggère que, pour les décisions
importantes au moins,
le vote ait lieu après l'assemblée,
les actionnaires votant ainsi
ayant reçu ou lu dans la
presse le compte-rendu des débats.
105 -
Au cours de cette étude des conditions de l'accès
des minoritaires aux assemblées, nous avons été conduits,
à
plusieurs reprises, à parler indirectement de la question du
droit pour ces actionnaires de s'exprimer au cours de la ré-
union.
En effet,
la représentation,
le vote par correspon-
dance, non seulement permettent de pallier l'absence de l'ac-
tionnaire, mais aussi lui offrent la faculté d'exprimer son
opinion par un vote sur les propositions de décision. C'est
sous cet angle que nous allons maintenant analyser le droit
des minoritaires de participer aux assemblées.
--------------------------------------------------------------
1°)
op cit, P 554 in fine et 555

- 156 -
Section II
Le droit d'expression des minoritaires
dans les assemblées
106 -
Traditionnellement les actionnaires s'expriment
â llassemblée au travers d'un vote sur les résolutions
proposées et sur la gestion effectuée par les dirigeants a
Le droit de vote est considéré comme un attribut essen-
tiel de l'action. Bien qu'une action puisse conserver cette
qualification sans comporter le droit de vote, celui-ci
demeure la manifestation principale de la volonté des ac-
tionnaires.
Mais il convient que ce vote exprime réellement la pensée
des actionnaires. C'est la raison pour laquelle la doc-
trine classique a toujours insisté sur la nécessité d'un
débat préalable
c'était d'ailleurs là, nous l'avons dit,
un des arguments justifiant le refus d'admettre le vote par
correspondance. La délibération est censée éclaire~ le vote
et permettre â une volonté commune de se dégager. Le droit
de participer aux débats est donc lui aussi considéré comme
primordial
( § 1 -
La participation des minoritaires aux
débats) .
Une seconde condition pour que le vote reflète la position
des actionnaires face â une résolution, c'est qu'ils puissent
se décider en toute indépendance, en dehors de toute pression,
notamment de la part des dirigeants. C'est justement un pro-
blème crucial pour les minoritaires dont les voix sont sou-
vent sollicitées par les dirigeants pour conforter leur pou-
voir au sein de la société, ou encore par des groupes rivaux
d'actionnaires, comme i l en existe parfois au sein des so-
ciétés, afin de faire pencher la balance.

-
157 -
Enfin,
les minoritaires eux-mêmes peuvent, dans certains
cas, s'organiser en une sorte de contre-pouvoir grâce au
regroupement des voix d'actionnaires ayant les mêmes in-
térêts
qu'eux. Ce regroupement suppose,
la plupart du
temps,
l'abandon par l'actionnaire d'une partie de ses
prérogatives.
Il convenait donc de s'interroger sur la
liberté des actionnaires d'exercer leur droit de vote
et de préciser quelles en sont les limites
( § 2 -Le droit
des minoritaires de voter librement aux assemblées) .
Encore une fois,
on notera le libéralisme dont fait preuve
le Droit anglais. Alors que le Droit français n'admet
que très parcimonieusement des restrictions au droit de
vote,
tant dans les statuts que par convention,
le Droit
anglais laisse les actionnaires libres de faire ce qu'ils
veulent de ce droit, y compris de le dissocier de l'action.

-
158 -
§ 1 -
La participation des minoritaires
aux débats
107 -
Des doutes ayant été fréquemment émis sur l'uti-
lité d'une participation des actionnaires autres que majo-
ritaires aux assemblées,
i l convient en premier lieu de
s'interroger sur l'intérêt de ces délibérations pour les
minoritaires.
Comme nous allons le voir,
i l y a des raisons justifiant
la présence de ces actionnaires â l'assemblée. La seconde
question qui se pose est donc celle de savoir dans quelles
conditions ils peuvent participer aux débats.
AI
~:!~~~E~!_~~ê_~~~~!ê_E2~E_!~ê_~~~2E!!~~E~ê
108 -
On a souligné qu'en pratique les actionnaires
des sociétés importantes n'étaient réunis que pour ratifier
une décision déjà acquise et que les assemblées se résu-
maient en une "farce solennelle"
(1°). Est-ce à dire que
la délibération a perdu toute utilité? Nous ne le pensons
pas pour plusieurs raisons. D'abord conviendrait-il de dis-
tinguer entre les sociétés. S'il est exact que dans les
sociétés dont le capital est réparti entre les mains de
milliers d'actionnaires,
ce n'est pas au sein des assemblées
que se décide la politique de la société, mais c'est l'équipe
dirigeante qui en détermine les orientations, ils ne peuvent
le faire sans l'approbation de l'assemblée. Ce n'est peut-
être qu'une ratification, mais la délibération permet aux
1°) Voir Gower,
op cit,
p 554
:"Vecl~lon~ whlch, in theo~y,
a~e ta.ken a.t meetù1g~ a6te~ dL~cl.L~~ion, a~e ln p~actice taken
be6o~e the meeting i~ even heid, ~o tha~
it become~ a ~oiemn
6a.~ce".
Voir également Jauffret-Spinosi,
Les assemblées générales
d'actionnaires dans les sociétés anonymes -réalité ou fic-
tion-
(Etude comparative),
in Mél Rodiêre
(1981), p 125

-
159 -
actionnaires,
sinondë manifester leur soutien ou leurs cri-
tiques à l'égard des dirigeants,
du moins de prendre connais-
sance des orientations prévues et des motifs de leur choix.
Les minoritaires ne pourront, dans ces sociétés, espérer
influencer la décision prise, mais grâce à l'information
obtenue au cours des débats,
ils pourront,
s'ils estiment
que l'intérêt social est en cause, utiliser les moyens que
la loi met à leur disposition pour faire contmôwer ces déci-
sions par le juge
(1°).
D'ailleurs, toutes les assemblées
de sociétés anonymes ne se déroulent pas forcément sur ce
modèle.
Dans les sociétés de taille moyenne ou réduite,
l'assemblée conserve son rôle traditionnel. Les actionnaires
majoritaires de ces sociétés ne sont pas systématiquement
sectaires et peuvent apprécier des remarques pertinentes
de la part des minoritaires.
En réalité, i l nous semble que les débats à l'assemblée ont
deux intérêts : un intérêt traditionnel, qui ne demeure
plus que dans las sociétés de taille réduite, celui d'être
un préalable au vote ; et un intérêt plus particulier aux
minoritaires: celui de permettre un supplément d'infor-
mation sur la vie sociale.
109 -
"La volonté exprimée par la majorité sera dite
sociale car chacun des associés aura pu, par son inter-
vention, contribuer au dégagement de l'intérêt de la col-
lectivité"
(2°). Cette citation de M.
Schmidt résume bien
la conception traditionnelle du rôle des débats dans les
assemblées.
La délibération permet, par la confrontation
des points de vue, â une opinion majoritaire de se former.
1°)
Voir infra Titre II
2°)
D Schmidt,
Les droits de la minorité dans les sociétés
anonymes,
Sirey 1970, p 74 nO
112

-
160
Ce débat est dit démocratique, car tout actionnaire quelle
que soit sa participation au capital, a le même droit de
prendre part à la discussion et d'exposer son analyse de
la situation.
La doctrine française a, dans cette optique, affirmé le droit
voire le devoir, de l'actionnaire de s'exprimer au cours
de
ces délibérations
(1°). Le Droit anglais, bien que moins
catégorique, reconnaît généralement une telle prérogative
à l'actionnaire
(2°).
Dans ces conditions, peu importe d'être minoritaire; l'ac-
tionnaire n'est pas appelé à émettre une volonté propre,
mais à
concourir à la formation de la volonté commune,
qui n'est pas la compilation des volontés individuelles,
mais la résultante du faisceau des volontés exprimées.
Evidemment cette conception de l'utilité du débat en assem-
blée suppose que la volonté sociale se forme réellement au
sein de l'assemblée et que les décisions émanent vraiment
d'elle.
Elle devient une fiction à partir du moment où la
décision est prise préalablement à llassemblée par les diri-
geants, et acquise grâce à leur propre vote et à celui des
actionnaires qui les soutiennent.
Dans un tel cas le débat
n'est plus, c1est clair,
un préalable au vote. Aussi con-
vient-il de rechercher un autre intérêt à cette délibéra-
tion : l'information des actionnaires.
1°)
Thaller & pic,
Traité
théorique et pratique de Droit
commercial -
Sociétés commerciales,
Tome
III
(1924)
P
61
nO
1302
;
copper-Royer,
Traité des
sociétés anonymes,
Tome
III
(2d ed)
nO
541
p
434
;
Houpin
& Bosvieux,
Traité
général
théorique et pratique des
sociétés
civiles et com-
merciales,
Tome
II
(1935)
nO
1175 p
350
;
Dalsace,
Rev
soc
1960 P 258
2°)
Morse,
op cit,
p
314
;
pennington,
op cit,
p
575
Schmitthoff,
op
cit,

55-04 p
734
.

-
161 -
bl
b~_~~!!e~E~~~2~_E~E@~!_~~~_!~~2E@~!~2~_~2@Eb~~~~t~!E~
:
110 -
Cet aspect des débats en assemblée a été quelque
peu négligé par la doctrine classique.
Il n'était pas bien
vu,
à une époque, de poser des questions lorsque l'on
n'était pas un actionnaire important. Ainsi que le souli-
gnait Ripert
(l0)
:
"si quelque indiscret tente de poser
une question,
i l fait scandale". La Loi ne prévoit d'ailleurs
aucune protection particulière de ce droit, comme elle le
fait,
par exemple,
pour le droit de présenter des proposi-
tions de résolution.
Dans l'optique d'une amélioration de l'information des ac-
tionnaires,
et plus spécialement des petits actionnaires,
les débats à l'assemblée ne sont pas inintéressants
(2°).
Grâce à leur présence à la réunion,
les actionnaires minori-
taires peuvent poser des questions aux dirigeants.
Ils peu-
vent solliciter des explications sur le contenu des rapports
et des comptes et sont souvent aidés en cela par les éclair-
cissements que donnent,
de leur propre chef,
sur la conduite
des affaires sociales, les dirigeants, notamment le Président
dans son allocution d10uverture de l'assemblée. On voit même
actuellement certaines sociétés user des techniques modernes
(projection de diapositives ou de films,
assemblées en duplex
(3°),
réceptions à la suite de la réunion au cours desquelles
une discussion informelle peut avoir lieu avec les dirigeants)
pour rendre les assemblées plus attractives. Cette information
n'est pas réservée au seul intérêt égoïste des participants
elle profite à tous les actionnaires, même absents de l'as-
semblée grâce au procès-verbal de l'assemblée et aux articles
dans la presse.
1 0 )
Aspects
juridiques du
capitalisme moderne
(LGDJ
1951)
P
100
2 0 )
Voir en
ce sens Vezian J,
Le droit
à
l'information des
ac-
tionnaires,
in
L'information en Droit privé,
Travaux de
la Con-
férence
d1agrégation
(LGDJ
1978)
P
234
;
Gower,
op
cit,
p
542
-
30)
voir
Burgard,
Les assemblées en duplex
(Rev Soc
1973,
p293)

-
162 -
Le procès-verbal
(Minu~e~) fait en effet partie des docu-
ments à la disposition des actionnaires
(article 170 de la
loi de 1966 et section 146
(1)
du Companies Act de 1948).
Pour qu'il ait un intérêt réel, i l doit présenter un compte-
rendu de la séance en reprenant les informations fournies
à la réunion qui ne figuraient pas parmi les documents
dif-
fusés avant llassemblée. La COB (lO)conseille de noter les
interventions des actionnaires et de fournir un résumé de
leur demande et de la réponse. Certains auteurs considèrent
même que l'actionnaire peut exiger la consignation de ses
dires en totalité
(2°). Malheureusement ces procès-verbaux
font simplement l'objet d'une communication aux actionnaires
et non d'un
envoi automatique, ce qui serait souhaitable.
D'un impact plus grand est la publication des comptes-rendus
dans la presse. Cette mesure ne vise évidemment que les so-
ciétés cotées. Elle n'est pas encore passée dans les moeurs,
surtout en France où quelques rares sociétés font des confé-
rences de presse dans lesquelles les dirigeants répondent
aux questions des journalistes; alors qu'en Angleterre,
les Public Companie~ invitent souvent des représentants de
la presse à assister aux assemblées annuelles
(3°).
On voit par conséquent l'intérêt que peut avoir pour les
actionnaires minoritaires la participation aux débats.
D'autant plus que les dirigeants, qui refuseraient proba-
blement de recevoir un minoritaire et de répondre à ses ques-
tions en temps normal,
sont censés être à la disposition des
actionnaires pendant l'assemblée et seront plus gênés pour
éluder une question posée par plusieurs actionnaires, en
public.
------------------------------------------------------------
1°)
Bull
avril
1974,
nO
54
2°)
Haupin
&
Basvieux,
op
c i t ,
nO
1180
3 0 )
Gawe r,
p
552

-
163 -
La participation des actionnaires aux débats de l'assemblée
aura plus ou moins d'intérêt selon les conditions dans les-
quelles se déroule la réunion.
I l faut en effet qu'ils aient
la faculté d'intervenir activement au cours de celle-ci.
BI
~~~_~Q~Q!~!Q~~_Qê_~~~~~_E~~!!Ç!E~!!Q~
III -
On a pu dire que l'assemblée des actionnaires ne
devait pas être une assemblée de "muets"
(1°)
et que tout
associé avait le droit de prendre une part active aux débats;
encore faut-il que la délibération soit dirigée de telle
manière que chacun ait la possibilité de s'exprimer. Les ac-
tionnaires,
en particulier les minoritaires, ne sont pas,
pour la plupart, des techniciens
~ on se posera donc la ques-
tion de savoir s ' i l s peuvent rendre leur participation plus
efficace en se faisant assister.
1°)
La direction des débats
Elle est confiée au Président de l'assemblée
(2°).
Son rôle
est important et i l convient d'éviter qu'il ne profite de
sa position privilégiée pour empêcher les minoritaires de
prendre la parole, d'autant plus qu'il fera normalement lui-
même partie des majoritaires. Aussi, dans les deux pays,
considère-t-on qu'il doit donner à chacun sa chance, à con-
dition toutefois que l'actionnaire n'en
abuse pas
(3°).
1°)
Bérnard,
Terré
et Mabilat,
op
cit,
p
226
nO
259
2°)
En Angleterre,
i l n'est autre que
le
Président du Board
of directors ou l'un des
dlrectors.
En France,
en principe,
c'est le bureau,
composé
du président
(normalement celui
du
conseil d'administration)
et de
deux
scrutateurs
(les
deux
principaux actionnaires
de
l'assemblée),
qui
a
cette attribu-
tion
;
mais
en pratique
le président en use
seul.
Voir Nocquet,
JCL Sociétés,
fasc
139 nO
38.
3°)
Thaller
& Pic,op cit,
T I l l P 61
nO
1302
-
Copper-Royer,
op
cit,
T II
nO
541
p
552
-
Houpin
& Bosvieux,
op cit, T I l ,
nO
1175 p
351
-
Schmitthoff,op cit,
nO
55-04

-
164 -
Le président ne pourra, par conséquent, refuser la parole
à ceux qui l'ont demandée, ni lever la séance avant que
l'ordre du jour ne soit épuisé,pour éviter les questions
gênantes
(la), ou encore ne pas consentir à laisser discu-
ter et voter un amendement
(2°).
Il devra donner ou faire
donner tous renseignements sollicités légitimement et
accorder successivement la parole à ceux qui le demandent (3°)
En revanche,
i l a pour tâche d'assurer la police de l'as-
semblée et peut expulser un membre qui provoquerait des
troubles graves.
Plus simplement,
i l a la faculté de rame-
ner l'orateur dans le cadre de l'ordre du jour ou de lui
retirer la parole si son intervention s'éternise, en parti-
culier lorsqu'il constate un dessein d'obstruction au bon
déroulement des débats.
Si donc les actionnaires minoritaires respectent ces prin-
cipes,
ils ont normalement la possibilité de s'exprimer à
l'assemblée, au moins par la parole, si ce n'est par le vote.
Comme tout actionnaire,
ils ont également la faculté de
présenter des amendements aux résolutions proposées et de
les soutenir, mais i l faut bien reconnaître que ceux-ci
ont peu de chance d'être retenus
(4°). L'une des difficultés
principales que rencontrent les minoritaires voulant inter-
venir dans les assemblées est leur manque de connaissances
techniques. L'assistance d'un expert pourrait donc avoir
un grand intérêt pour eux.
1°)
National Owellings society v sykes ~89~ 3 Ch 159
2°)
Henderson v Bank of Australasli(1890)
45 ch 0 330
(Court
of Appeal).
3°)
T Corn Seine 30 juil 1948
(0 1948-502,
Rev Soc
1948-298)
4°)
Voir copper-Royer,
op cit, p 435 nO
541
-
Roplot,
op cit,
nO
1220.
;
En Angleterre
Halsbury Laws of England,
vol 8,
VO Companies
(1974),
p 346 nO 589 -
schmitthoff,
op cit,
nO
56-03 -
Pennington,
op cit,
p 575
.

-
165 -
2°) L'assistance d'un tiers
112
Un actionnaire peut-il venir à l'assemblée assisté
dlun expert ou d'un huissier chargé de consigner les débats?
Une telle faculté est to~à-fait dans l'intérêt des action-
naires minoritaires , particulièrement lors de débats plus
techniques que les autres où la présence d'un spécialiste
peut leur être d'un grand secours. Le caractère licite de
cette assistance ne semble pas,
a priori, contestable, en
l'absence de clause statutaire contraire ou d'un vote majo-
ritaire excluant ledit tiers
(l0),
d'autant que l'on sait
que d'autres personnes que les membres de la société peuvent
être présents à l'assemblée
(2°).
La question ne soulève aucune difficulté en Droit anglais
:
la présence de tiers à l'assemblée est admise, qu'il s'agisse
d'un journaliste financier ou d'un mandataire non actionnaire.
Le Droit positif français ne semble pas très favorable à
cette possibilité. La Cour de Cassation a eu à connaître
d'une affaire dans laquelle le bureau de l'assemblée avait
refusé llassistance d'un huissier à un actionnaire. L'action-
naire pouvait-il s'adresser au Tribunal pour obtenir gain
de cause? La Cour, dans un arrêt du 15 février 1977
(3°)
a approuvé le refus de la Courd "Appel de Colmar de donner
à cet actionnaire llautorisation de se faire assister, au
motif que l'ordre du jour ne comportait que des questions
normales et ne revêtait pas un caractère de gravité justi-
fiant la mesure sollicitée.
Par conséquent,
l'actionnaire
lO}
Saint-Alary,
JCL Sociétés,
fasc
137 nO
13-14
2°)
Voir supra,

86
3°}
Rev Soc
1977 P 485
-
Pour une
critique de cette décision,
lire Ferrier,
note sous Colmar,
30
juillet 1975
(JCP
1977 -
ed CI-12484)

-
166 -
ne peut pas invoquer un droit acquis à se faire assister ;
il ne s'agit là que dlune faveur qui lui est faite par le
bureau de l'assemblée
(1°).
113 -
Malgré l'importance de l'assemblée en tant que
mode supplémentaire de l'information des actionnaires
minoritaires, i l est clair, en l'état actuel de notre
Droit, que l'objet principal de la délibération demeure
d'être un préalable au vote. L'actionnaire, même mino-
ritaire, conserve un certain pouvoir d'influer sur les
décisions sociales et de contrôler les dirigeants
(même
si un tel pouvoir est souvent illusoire), à condition
toutefois d'être libre de voter comme il l'entend.
--------------------------------------------------------------
1°)
On remarquera que
la Cour d'Appel d'Aix avait,
le
15
juin 1945,
admis
la présence d'un huissier et de
sa dactylo en qualité de représentant d'un groupe
d'ac-
tionnaires.
La solution adoptée par
la Cour de Cassation en
1977
a
été reprise plusieurs
fois par
la Cour
d'Appel de Paris
Paris,
26 avril
1978
(Rev Soc
1978 p
754,
note JG)
Paris,
15 nov
1978
(Rev Soc
1979 p
339,
note JG)
Paris,
22
juin 1978
(Juris data)

-
167 -
§ 2 - Le droit des minoribaires de voter librement
dans les assemblées
114 -
A première vue, on pourrait penser que le droit
de vote est le corollaire de toute participation ~ une
assemblée. Il n'en est rien. D'une part, il existe des
participants qui nlont pas le droit de prendre part au
vote : ainsi les dirigeants non actionnaires ou les com-
missaires aux comptes; d'autre part, i l est possible de
voter sans participer à l'assemblée, grâce aux mandats de
vote
(l 0) •
Pourtant, on considère généralement que les deux vont de
pair et que tout actionnaire doit pouvoir manifester sa
contribution à la vie de la société en votant lors des
décisions qui relèvent de la compétence de l'assemblée.
Il est donc normal que l'on reconnaisse aux actionnaires
minoritaires ce droit. Cette reconnaissance ne suffit ce-
pendant pas. L'actionnaire doit pouvoir exercer ce droit
en toute liberté.
Il convient de le protéger des atteintes
provenant des autres actionnaires. parfois, c'est l'action-
naire qui décide d'aliéner une partie de sa liberté par le
biais d'une convention de vote; doit-on aussi le protéger
contre lui-même ?
Ces remarques nous conduiront, par conséquent,
à préciser
le principe de la liberté du vote, puis à rechercher dans
quelles conditions l'actionnaire minoritaire peut limiter
cette liberté par le jeu d'un contrat.
1°)
Voir
supra,
-no
100
et
suiv.

168 -
115 -
L'importance plus ou moins grande que l'on atta-
che à la liberté du vote des actionnaires dépend de la
conception que l'on a de ce droit.
Il faut donc analyser
les caractéristiques de ce droit pour comprendre les
interdictions ou les restrictions qui en découlent, quant
à son exercice.
Deux éléments retiennent l'attention dans l'analyse du
droit de vote: c'est d'abord le lien qui existe entre ce
droit et l'action; c'est ensuite son caractère à la fois
individuel et social.
1°) Le lien entre le droit de vote et l'action
116 -
En 1932, la Cour de Cassation déclarait
(1°)
"le droit de vote est l'un des attributs essentiels de
l'action". Cette affirmation pourrait sembler dépassée
si l'on considère la perte de prestige qu'a subie le droit
de vote parmi les droits de l'actionnaire. Elle reflète
en tout cas la place privilégiée qui était accordée à
l'époque à cette prérogative qualifiée d'essentielle.
Bien que ce principe demeure applicable, i l supporte quel-
ques atténuations. Il existe, en effet, dans les deux
Droits faisant l'objet de cette étude, des actions sans
droit de vote.
Cette catégorie de titres est admise en Angleterre depuis
longtemps, même si elle est plutôt mal vue des investis-
seurs et de la doctrine
(2°).
1°)
Civ 7 avril
1932
(op
1933-1-153,
note Cordonnier -
J
Soc 1934-289,
note Lecompte)
2°)
Voir notamment:
Mears,
non-voting ordinary shares
(1957)
JBL 257
-
Pickering,
shareholder's voting rights
and company
control 81 LQR
(1965)
248,
P 253
-
Voir également notre
mémoire,
la Bourse de Londres,
Travaux du CEJAA,
Faculté
de Droit de Clermont 1
1978,
P 41.

-
169 -
En France, en revanche, hormis le cas particulier des cer-
tificats pétroliers,
le législateur de 1966 proclamait
nettement que toute action devait donner droit â au moins
une voix
(art 174).
Dans le but de diversifier les formes d'investissements
afin d'attirer les capitaux,
la Loi du 13 juillet 1978
(1°)
a introduit dans notre droit les actions à dividende priori-
taire sans droit de vote
(art 177-1 et 269).
Il ne s'agit 1
~
en réalité,
que d'une atténuation et non d'un changement
radical, car ces actions retrouvent le droit de vote lors-
que le dividende prioritaire n'a pas été versé pendant trois
exercices
(art 269-3 de la Loi de 1966 dans sa version ac-
tuelle).
En outre,
la Loi ne permet leur création qu'aux
sociétés ayant réalisé au cours des deux derniers exercices
des bénéfices distribuables
(art 177-1). Enfin,
elles ne
peuvent représenter que le quart du capital de la société
(art 269-1).
Bien entendu,
la suppression du droit de vote
ne concerne que les assemblées générales d'actionnaires
et non les assemblées spéciales des titulaires d'actions
de cette catégorie. Ces actions sans droit de vote ne perd~nt
en définitive,
pas complètement cet attribut traditionnel
de l'action,
celui-ci est simplement indisponible tant que
la rémunération financière du titre est plus importante
que la normale.
On peut donc considérer que le Droit fran-
çais reste attaché au lien obligatoire entre action et
droit de vote.
1°)

78-741
JO
14
j u i l l e t
1978
p
2799
-
Bull
Joly
1978,
P
443
-
JCP
1978
I I I
nO
47473
-
Commentaires
Di
Vittorio
(Bull
Joly
1978 P
421)
-
Houin
(RTD
Corn
1978
p
123)
-
e
Voir
infra
2
partie,
Titre
I,
Ch
1,
P

-
170 -
Il est d'autres hypothèses dans lesquelles l'actionnaire
est privé du droit de voter, mais i l s'agit là d'une sanc-
tion : contre les actionnaires n'ayant pas libéré le ver-
sement exigé
(art 283 de la Loi de 1966)
et contre les
dirigeants, en cas de règlement judiciaire ou de liquida-
tion des biens de la société
(art III de la Loi du 13
juillet
1967),
lorsqu'une condamnation pour faillite personnelle
ou une interdiction de gérer une personne morale a ëté
prononcée contre eux. On remarquera que la première mesure
découle, en Angleterre, de la perte de la qualité de mem-
bre qui touche l'actionnaire n'ayant pas respecté ses obli-
gations de versement, mais que cela n'est possible qu'à
condition que les statuts contiennent une clause à cet
e~fet (1°). Enfin, l'actionnaire peut encore être provi-
soirement contraint de s'abstenir de voter en cas de vote
intéressé, ainsi que nous le verrons ultérieurement
(2°).
117 -
Il résulte de ce lien obligatoire entre l'action
et le droit de vote, qu'il est impossible, en Droit français,
de céder le droit de vote indépendamment de l'action,
comme
c'est admis en Angleterre.
Cette exigence qui est celle du Droit français que toute
action comporte une voix signifie également qu'elle ne peut
en offrir plus d'une. Les actions à vote multiple sont pro-
hibées,
sauf s ' i l s'agit de créer des actions à vote double
à titre de prime de fidélité pour des actionnaires étant
demeurés dans la société pendant au moins deux années
(art
175 de la Loi de 1966)
et encore existe-t-il des conditions
restrictives
(3°). Là aussi,
le Droit anglais se montre plus
1°)
Sur cette question
(forfeiture of shares),
consulter
Schmitthoff, op cit,
ch 41
-
Morse p
295 -
Pennington, op
cit, P 278
.
2°)
Voir
infra,
nO
119
3°)
Voir
infra, p 378
.

-
171 -
libéral et reconnaît la validité de telles actions
(1°).
En réalité,
ces différences d'attitudes des deux Droits
tiennent à la conception qu'ils ont du droit de vote.
2°)
Les différentes conceptions du droit de vote
118 -
Le droit de vote présente un double intérêt
i l permet à l'actionnaire une participation à l'élaboration
de la volonté sociale, et i l est un moyen de défense de ses
prérogatives individuelles. Ce double objet a conduit la
doctrine à privilégier l'un ou l'autre de ces aspects, dans
sa recherche de la nature juridique du droit de vote.
Deux orientations principales ont été développées :
pour certains, le droit de vote est un droit individuel de
l'actionnaire, pour d'autres,
il est une fonction sociale.
,
Cette opposition de conceptions a provoqué, en France, une
controverse célèbre entre les chefs de file de ces deux
courants
: Ripert et Josserand.
Selon la conception individualiste
(2°),
le droit de vote
s'analyse en un droit de "caractère égoiste"
(30),
"un
corollaire naturel du droit pécuniaire, auquel il sert de
garantie et dont il forme le prolongement nécessaire" (4°) .
Il en résulte que nul autre que l'actionnaire ne peut por-
ter atteinte à ce droit, qu'il s'agisse de son existence
ou de son exercice, mais aussi gue nul ne peut empêcher
son titulaire d'en faire ce qu'il veut.
Il peut,
par consé-
guent,en user afin de défendre des intérêts particuliers
e
1°)
Voir
infra
2
partie,
Titre
I,
p
378
2°)
Ripert,
Abus
et relativité des
droits
(Rev crit de
législ
et
jurisprudence
1929,
p
33)
-
Du Garreau de
la Méchénie,
Les droits propres
de
l'actionnaire,
thèse Poitiers
1937
3°)
Ripert,
lac cit supra,
p
47
4°)
Cordonnier,
L'actionnaire peut-il céder son droit de vote
(J
Soc
1927 P
5 -
à
la page 32)

-
172 -
même si ceux-ci sont contraires à ceux de la collectivité
(à condition toutefois de respecter la liberté d'autrui et
de ne pas user de ce droit dans un but de fraude).
"Individualistes dans leur vie, dans leurs moeurs, dans
leur philosophie,
les Anglo-Saxons le sont également dans
leurs institutions :les droits sont, à leurs yeux, des
moyens d'action dont on peut se servir jusqu'au bout, des
armes susceptibles d'une utilisation quelconque, dans les
limites objectives tracées par la Loi et la coutume".
A la suite de cette citation de Josserand
(10), on compren-
dra que la doctrine anglaise considère le droit de vote
comme un véritable droit de propriété
(2°). Elle admet donc
que l'actionnaire dispose de son droit de n'importe quelle
manière. Bien entendu, ce droit est protégé contre les
atteintes des autres actionnaires
(3°).
Cette optique individualiste du droit de vote ne reflète
pas,
selon une autre doctrine,
la réalité :
le droit de vote
est accordé dans un but précis, celui de permettre à la
société d'exprimer sa volonté.
1°)
De
l'esprit des droits et
de
leur relativité,
Dalloz
1927,
p
282
2°)
Schmitthoff,
op
cit,
nO
55-07 -
Pennington,
op
cit,
p
580
-
Gower,
op cit,
p
614
-
Kruger,
pooling
agreements
under English Company Law,
94 LQR
(1978)
557
à
la page
560)
3°)
L'arrêt Pender v Lushington
(1877)
6
Ch D 70,
a précisé
que
ce' vote devait être pris
en considération,
que
l'action-
naire
soit majoritaire
ou minoritaire et que
la majorité
ne
pouvait y
porter atteinte.

-
173 -
Se fondant sur les théories de Josserand pour qui les droits
sont des fonctions en raison de leur finalité sociale, cer-
tains auteurs
(1°)
en ont déduit que l'actionnaire ne vote
pas dans son intérêt particulier, mais dans celui de la so-
ciété. I l exerce une fonction et ne peut détourner le droit
de sa mission collective sous peine d'être sanctionné (2°)
Par précaution,
il est tout de même préférable de lui in-
terdire de voter lorsque les risques sont trop grands de
le voir privilégier son intérêt personnel à celui, supérieur,
de la collectivité sociale. Il n'est donc pas tout-à-fait
maître de son vote et ne peut, par conséquent, porter atteinte
à cet "attribut" essentiel de l'action.
Bien que l'on se soit interrogé en Angleterre sur llextension
éventuelle à tous les actionnaires de llobligation pesant
sur les dirigeants sociaux d'agir de bonne foi dans l'intérêt
de la société
(bona 6ide 6o~ the company a~ a whole) (3°) ,
l Q )
Josserand,
De l'esprit des droits
et de
leur
relativité
(Paris
1927)
-
David,
Le caractère social du droit de vote
(J Soc
1929 p
401)
-
Tune A,
Les
conventions relatives
au
droit de vote et l'organisation des
sociétés anonymes
(Rev
Gén de Droit Corn
1942 p
97,
notamment p
104)
-
Letellier F,
Le droit de vote
de
l'actionnaire
(Thèse Paris
1942,
notam-
ment p
99)
-
Percerou,
Rapport congrès
La Haye,
Ann D.
Corn
1931-32,
a
la page
213
2 Q )
"Tout droit est une
fonction
dont
son
titulaire ne peut
s'évader qu'en commettant un délit qui
a
nom
l'abus de
droit".
Josserand,
op cit,p 302
3 Q )
Allen
v Gold Reefs of West Africa U90~ 1 ch P 67
Voir sur ce point Gower,
op cit,
p
614;
Prentice,
Restraints
on
the
exercice of majority shareholders power
(92
LQR 502)
Joffe,
note
à
propors de Clemens v Clemens Bros Ltd
(40 MLR
(1977),
P
71)

-
174 -
i l nia jamais jusqu'â présent été réellement question
d;adopter une optique similaire à celle des drolts-fonc-
,
tian.
I l a, cependant, été reconnu que la majorité ne
pouvait profiter de son pouvoir de vote pour porter atteinte
aux droits des minoritaires. Des décisions ont insisté sur
le fait que l'actionnaire ne pouvait se servir n'importe
comment de son pouvoir de vote
(1°)
j
mais le droit de vote
demeure, en Angleterre, un droit individualiste. Cela signi-
fie que non seulement l'actionnaire peut voter, en principe,
selon ses désirs, mais également qu'il peut accepter des
limitations de sa liberté, du moment qu'il le fait volon-
tairement.
119 -
La liberté du droit de vote se manifeste concrè-
tement par la possibilité de l'exercer ou de slabstenir.
Contrairement à ce que supposerait normalement la théorie
des droits-fonction,
l'actionnaire n'est nullement obligé
de remplir son rôle de votant.
Il n'est soumis, en outre,
à aucune obligation quant â l'orientation de son vote et
aucune interdiction générale ne l'empêche de voter lorsque
la décision le concerne personnellement. Ce qui est normal
si l'on voit le droit de vote non pas uniquement comme un
moyen d'expression de la volonté sociale, mais aussi comme
un moyen de défense de ses intérêts par llactionnaire. I l
en résulte que le seul fait d'être intéressé ne saurait
justifier l'annulation du vote
(2°).
1°}
Voir notamment Clemens v Clemens Bras Ltd r197~ 2 AlI ER
268 et référence citée supra
2°}
Pour l'Angleterre:
East Pant Mining Co v Merryweather
(1864)
2 H&M
254 -
Burland v Earle,
Privy Council [190~
AC 83
-
Northwest Transportation Co Ltd v Beatty
(1887)
12 App Cas
589,Privy Council

-
175 -
Pourtant, dans certaines circonstances, les dangers de
conflit entre intérêt personnel et intérêt collectif sont
trop importants pour qu'on n'en tienne pas compte. I l
s'agit de cas mettant en cause les dirigeants à la fois
en leur qualité d'actionnaire et de gestionnaire de la
société. Ces cas sont strictement limités par la Loi.
L'exemple le plus frappant est celui des conventions entre
la société et l'un de ses administrateurs, ou celles auxquelles
il est intéressé. Ce dernier sera exclu du vote afin de
protéger la société dans son ensemble et les minoritaires
contre l'utilisation par ce dirigeant de sa position privi-
légiée pour se favoriser
(1°).
Les tribunaux des deux pays ont, sans se préoccuper de la
nature réelle du droit de vote, ajouté une limite à la liberté
de son exercice : i l ne doit pas permettre de frauder les
droits des actionnaires minoritaires et l'intérêt social.
Les actionnaires, et ceci concerne principalement les majo-
ritaires, pourront faire l'objet de sanctions s'ils utilisent
leur pouvoir de vote pour nuire à un autre groupe d'action-
naires, ou plus simplement se favoriser personnellement sans
s'inquiéter de l'intérêt collectif
(2°). La référence à
l'intérêt social montre que même si la théorie des droits-
fonction n'a pas été totalement adoptée, elle a influencé
l'appréciation du comportement des actionnaires par les
tribunaux, dans une certaine mesure.
1°)
article
101
de
la Loi
de
1966 et article
143
-
En Angleterre,
la Loi elle-même ne prévoit rien
sur
ce vote,
mais
le modèle
supplétif d'Articles
(Table A du Companies
Act de
1948)
l'interdit aux dirigeants
concernés
(art 84)
Cette clause est obligatoire dans
les sociétés cotées.
2°)
Voir infra,
nO
147 à
149 et
162.

-
176 -
120 -
En définitive,
la controverse entre les tenants
des deux conceptions du droit de vote n'en est probablement
pas une : le droit de vote est à la fois un droit indivi-
duel et un droit collectif,
au service de la collectivité
des actionnaires. Le véritable problème est de savoir en
quoi l'intérêt individuel des actionnaires diverge par rap-
port à celui de la collectivité sociale à laquelle i l appar-
tient. Mais nous aurons l'occasion de revenir sur cette
question ultérieurement (1°). Quelle que soit d'ailleurs la
position adoptée,
i l est clair que la liberté du vote subit
forcément des limites.
Il est curieux de constater que c'est
toujours au nom de cette liberté
(qu'elle existe au bénéfice
du seul actionnaire ou de la collectivité)
que l'on accepte
ou refuse la passation de conventions portant sur ce vote
(2°);
les uns cependant estiment qu'il en résulte que l'actionnaire
est libre de s'engager contractuellement à restreindre ses
droits
(c'est l'optique du Droit anglais),
les autres préfé-
rant protéger l'actionnaire contre lui-même en raison des
risques que court son indépendance
(c'est l'idée qui domine
le Droit français).
------------------------------------------------------------------
1 0)
Voir infra p
200
2°)
Dohm, Les accords sur l'exercice du droit de vote de
1 'actionnaire, Lib Georg,
Genève 1971, p 51
.

-
177 -
BI
~~ê_~2~~~~~!Q~ê_9~_YQ~~
(1°)
121 -
La question de l'intéret des conventions de vote
pour les minoritaires est délicate,
car i l nlest pas pos-
sible d'adopter une attitude manichéenne,
selon laquelle
i l y aurait d'un côté les bonnes conventions et de l'autre
les mauvaises. Tout dépend de l'utilisation qui en est
faite ainsi que du degré de liberté laissé à l'actionnaire
qui y est partie.
La doctrine distingue habituellement entre les engagements
individuels de vote et les accords collectifs. Les premiers
nlont qu'une influence réduite sur les décisions sociales.
Au contraire les seconds sont, en règle générale,
instaurés
dans le but d'influer sur ces décisions. Ces accords peuvent
être passés par les majoritaires, afin de se prémunir contre
toute remise en cause de leur politique, voire contre un
renversement du contrôle au sein de la société.
Ils peuvent
être passés par les minoritaires dans le but,
par la créa-
tion d'une minorité de blocage, dlempêcher là passation des
décisions les plus importantes sans leur accord.
Ces conven-
tions utilisent le pouvoir de veto
(appelé en Angleterre le
negat~ve cont~ot (2°) dont disposent les actionnaires déte-
nant le tiers du capital social en France et le quart en
Angleterre,
pourcentage qui leur permet de bloquer les déci-
sions supposant une majorité qualifiée pour leur adoption.
Ces conventions peuvent être bénéfiques à la société et â
ses membres lorsqulelles conduisent à une meilleure orga-
nisation des rapports entre les différents groupes dlaction-
naires.
Mais elles deviennent dangereuses quand elles abou-
tissent à fixer indéfiniment le contrôle dans la société, car
le pouvoir s'use et i l est bon qulil soit renouvelé
(ou qu'au
moins la possibilité existe)
de temps en temps.
Elles sont
également nuisibles à l'intérêt social lorsqu'elles se mani-
festent par un blocage systématique des décisions de la part
des minoritaires,
ce qui traduit alors un abus de minori-

(3°).
1°),
2°)
et
3°)
:
voir
ces
notes
p
suivante
(177
bis)

-
177 bis -
Notes de
la page
177
1°)
Sur les conventions de vote,
voir en Droit français
C Berr,
L'exercice du pouvoir dans
les
sociétés commer-
ciales,
Sirey
1961,
p
236 -
Bosvieux,
De
la validité des
clauses tendant à harmoniser les rapports entre groupes
d'actionnaires, J
Soc 1963 P 65 - Foyer J,
Rapport sur les
consorttums d'actionnaires en Droit fll,ançais,
Travaux capi-
tant,
Tome X 1959,
P 231
-
Freyria Ch,
Etude de la
juris-
prudence sur les conventions portant atteinte à
la
liberté
du vote dans les sociétés,
RTD COrn 1951 p 419 -
Kayser P,
Les syndicats de blocage de
titres au porteur,
Rev erit de
législation et
jurisprudence
1935,
p 64
-
Penne au J,
De
l ' i r -
régularité des
conventions de vote
dans
le
Droit des
sociétés
commerciales,
JCP
1975 cr rr
11776.
Voir également:
Dohm,
Les accords sur
l'exercice du droit
de vote de l'actionnaire, précité.
En Droit anglais
:
KrUger S,
Pooling agreements under English Company Law,
94 LQR
(1978)
557 -
Pickering,
Shareholder's voting rights
and company control,
81
LQR
(1965)
248
.
2°)
Voir Clemens v Clemens Bros Ltd(197~ 2 All ER 268,
obs Prentice 92
LQR l1976) 502 et Sealy (1976] CLJ 235
.
Dans cette affaire,
une augmentation de
capital avait été
faite
dans
le but de priver le demandeur de son pouvoir de
veto.
Cette décision a
été annulée,
d'autant plus qu'elle
n'avait auaun intérêt pour la société.
3°)
Voir infra, Titre
rr,

159

-
176 -
Il convient, par conséquent, de ne pas prendre une position
trop catégorique sur cette question. Les deux Droits n'ont
pas résolu le problème de la 'même manière.
La conception individualiste du Droit anglais à l'égard du
droit de vote l'a conduit tout naturellement à admettre sans
réserve la validité des conventions de vote.
En Droit français, en revanche, une certaine méfiance existe
à leur encontre. Le Décret-loi du 31 août 1937 les avait
interdites, mais cette solution,
jugée excessive, ne fut pas
reprise par la Loi du 24
juillet 1966, de sorte qu'à l'heure
actuelle, aucun texte ne règlemente ces conventions
(sauf
quant à l'application éventuelle de sanctions pénales). Il a
donc fallu se référer à la jurisprudence antérieure â 1937,
laquelle annulait les accords entrainant une restriction
excessive de la liberté du droit de vote. Le souci de pro-
téger l'actionnaire contre autrui et contre lui-même, tout
en permettant un fonctionnement efficace des organes sociaux,
a conduit les tribunaux à adopter une attitude au coup par
coup,
fondée sur une analyse minutieuse de chaque conven-
tion.
Outre les conventions de vote extérieures à la société,
nous rappellerons que le vote est susceptible d'être
limit~ par le biais de clauses statutaires. La jurisprudence
admet celles-ci à condition qu'elles ne restreignent pas
exagér~ment la liberté des actionnaires et surtout qu'elles
n'aboutissent pas à tourner les règles fondamentales d'orga-
nisation des pouvoirs au sein des sociétés.
Ainsi, une clause répartissant entre deux groupes d'action-
naires les postes d'administrateurs n'est pas nulle en soi;
mais elle le devient lorsqu'en raison du nombrè limité des
administrateurs potentiels dans l'un des groupes, elle oblige
les actionnaires â élire des personnes déterminées, ce qui
revient à protéger celles-ci contre toute véritable révo-
cation (l0).
1°)
Douai
24
mai
1962
(D
1962-J-689)

-
179 -
Ce type de restrictions présente cette différence essen-
tielle avec les autres conventions qu'elle intervient au
vu et au su de tout le monde, contrairement aux conventions
extra-sociales qui constituent a priori une simple appli-
cation de la liberté de contracter, mais peuvent conduire
à des pressions excessives sur les actionnaires.
1°) Les engagements individuels de vote
122
Ce sont des contrats, externes à la société, passés
par les membres de celle-ci avec des tiers,
et selon lesquels
ils s'engagent à voter dans le sens indiqué par le co-contrac-
tant ou à ne pas voter sans ses indications. La jurisprudence
française n'a pas adopté une attitude aussi libérale que le
Droit anglais à cet égard.
Elle admet la validité de ladite
convention, à condition qulelle laisse à l'actionnaire un
minimum de choix au moment du vote et qu'elle ne lui retire
pas toute participation à la délibération en assemblée. Le
contrat pourra être annulé, en particulier s ' i l s'analyse
en une abdication du droit de vote, assimilée à une cession
ou à un mandat irrévocable
(1°). La convention est interdite
si elle a pour objet la promesse d'un avantage
(2°).
En pratique un problème de preuve surgit à propos de ces
conventions. L'existence même de l'accord, externe à la so-
ciété, ainsi que llinfluence du contrat sur le vote de l'ac-
tionnaire, sont souvent difficiles à établir, de sorte que
la société ne peut savoir si llactionnaire aurait voté autre-
ment slil n'avait pas passé une telle convention.
P )
civ 7 avril 1932
(DP 1933-1 -153, note Cordonnier,
D 1933-1-177,note Rousseau).
2°)
art 444-3 de la Loi de 1966 - T Corn Paris 4 mai
1981
(Rev Jur Corn 1982,
p 7)

-
180 -
Le Droit anglais a adopté une position plus catégorique
à l'égard des accords de vote:
un actionnaire peut vala-
blement décider de s'engager, par contrat exprès,
à voter
selon les directives d'un tiers. Les parties sont alors
liées par l'accord dont elles peuvent obtenir le respect
devant les tribunaux, mais celui-ci n'a pas d'effet vis-
à-vis de la société qui ne connait que l'actionnaire
(1°).
Rappelons également que le mandat irrévocable et permanent
de vote est admis,
sous réserve de droits fiscaux
spé-
ciaux (2°),
et que l'attitude des tribunaux anglais est
donc conforme à la conception individualiste du vote en
Angleterre.
Cependant, deux limites doivent être apportées
à ce libéralisme :
la convention ne peut être un moyen
d'oppression de la minorité dont elle ne doit pas servir
à accomplir ce qui serait interdit par vote en l'absence
de toute convention.
Ces conventions individuelles ne sont ni bien dangereuses,
ni bien efficaces pour les actionnaires minoriaires, puis-
qu'elles demeurent isolées.
Il en va différemment des accords
collectifs de vote.
2°)
Les accords collectifs de vote
123 -
Ces engagements sont une arme à double tranchant.
Ils peuvent en effet permettre aux majoritaires d'écarter
les minoritaires de toute intervention effective dans la
vie de la société et d'assurer leur pérennité.
Ils peuvent
1°)
Greenwell v
Porter [1902) 1 Ch
530
-
puddephatt v
Leith
[1916J 1 Ch
200
-
Greenhalgh v
Mallard [194~ 2 AlI ER 234 -
Sur ces
trois décisions,
voir aussi
Pickering,
art
cité
(81
LQR
(1965)
248)
aux pages
256
et
suivantes.
2°)
Voir
sur
ce point,
supra

103

-
181 -
Ils peuvent aussi être pour les minoritaires un moyen de
défendre leurs droits, en conférant à ces minoritaires
une organisation permanente et une cohérence qui fait
généralement défaut au groupe des actionnaires minori-
taires. La loi implique d'ailleurs un tel regroupement
pour avoir le bénéfice de certaines mesures particulière-
ment désignées pour protéger les intérêts de cette catégo-
rie d'actionnaires. Ainsi en est-il toutes les fois que
la détention d'un pourcentage plus ou moins élevé est
requise pour pouvoir agir. On citera en Droit français la
récusation des commissaires aux comptes
(art 225 de la Loi
de 1-966) (l 0), l'inscription d' un projet de résolution à
l'ordre du jour de l'assemblée
(art 160 al 2 de la Loi de
1966 modifiée en 1:983)'(2°), ou encore dans les sociétés
oü les statuts limitent l'accès des assemblées
(art 165
al 2 de la Loi de 1966) (3").
En Droit anglais, on se réfère ra aux droits appelés quali-
6ied mino~ity ~ight~ par la doctrine, tels que le droit de
demander la convocation d'une assemblée extraordinaire
(section 132 du Companies Act de 1948), d'exiger un scrutin
secret au lieu d'un vote
',mains levées
(section 137-1-b
de la même loi), de solliciter une enquête du Vepa~tment
06 T~ade (section 164)
(4°). Les actionnaires ont à leur
disposition une grande variété de formules de regroupement,
qui peut n'être qu'occasionnel, pour une décision importante,
ou qui est parfois permanent,
les actionnaires constituant
un
. 'groupement de défense de leurs intérêts. La structure
1 " )
Voir
supra n" 39
2" )
Voir supra p 98 et sui v.
3" )
Voir supra n" 88
4" )
Cette
liste n'est pas exhaustive,
i l
ne s'agissait ici
que d'exemples.
Pour une
liste
complète de ces droits,
consul-
t e r :
Schmitthoff,
op cit,
p
780 à
782,
nO
59-03 à
59-13
.

-
182 -
est également très variée ainsi que les noms dont ils
qualifient l'accord: syndicat, groupement de défense,
association de défense •.• ,
le plus généralement le terme
employé étant celui de syndicat de vote.
En Droit anglais, pratiquement tous les types d'engagements
sont valables (pooting ag~eemen~~), mais ils semblent peu
uti1 isés
(l 0) •
En Droit français, la validité de la convention de vote
dépend du degré de liberté laissé à l'actionnaire. Certains
accords se présentent comme un moyen de désignation d'un
mandataire commun, en la personne d'un actionnaire ou du
syndicat lui-même (à condition qu'il soit lui-même action-
naire, puisque le représentant doit être un actionnaire
(2°)).
Ces engagements sont valables si le mandat n'est ni permanent,
ni irrévocable, afin d1éviter une véritable abdication de ses
droits par llactionnaire et si ce dernier ne perd pas toute
possibilité de participer â la délibération.
D'autres accords ont pour objectif de regrouper les action-
naires qui y adhèrent, pour qu'ils déterminent ensemble
l'orientation à donner au vote, préalablement â l'assemblée.
La jurisprudence tient compte du caractère obligatoire ou non
du vote retenu. Elle recherche, comme pour les conventions
individuelles, si l'actionnaire a dû voter dans un sens dif-
férent de celui qu'il aurait choisi en l'absence de tout
engagemnent, et s ' i l conserve la possibilité de s'exprimer
comme les autres votants à l'assemblée
(3°). Il convient que
"la convention constitue tout au plus le cadre d'une concer-
tation préalable aux délibérations officielles au sein de
l'assemblée générale ou du conseil ',~ (4 0 ). On peut, dès lors,
1°)
Vcir Pickering,
lac
cit,
p
257
-
Pennington,
op cit,p
580
2°)
Voir
supra
nO 101
3°)
T Corn Paris
4 mai
1981
(Rev Jur Cam
1982 p
7,
note Font-
bressin)
-
4°)
T Cam Paris
1er août
1974
(Rev Jur Corn
1975 p
80,
note
Chartier)
affaire Marine Firminy.

-
183 -
s'interroger sur la manière dont doivent être prises les
décisions quant à l'orientation du vote,
au cours de la
réunion du syndicat: doivent-elles être acceptées à l'una-
nimité ou une simple majorité suffit-elle?
La première solution semble la seule qui soit véritablement
protectrice des droits des actionnaires, mais elle risque
de retirer toute efficacité au syndicat en raison de la
difficulté à obtenir un tel accord. Et si les actionnaires
peuvent changer d'avis après cette décision, on peut se
demander l'intérêt du syndicat, dont l'objectif est d'assurer
une cohérence entre les actionnaires, par un vote massif de
tous les membres dans le sens décidé au sein du syndicat.
124 -
Nous en terminerons avec cette question des conven-
tions de vote en citant une technique utilisée aux Etats-
Unis
: celle du voting t~u~t, fondée sur une institution
inconnue du Droit français:
le t~u~t(lO). elle permet de
confier à un t~u~tee le pouvoir d'agir à la place de l'action-
naire. Le voting-t~u~t se présente comme un intermédiàire
entre l'actionnaire et la société:
i l vote pour lui,il per-
çoit ses dividendes qu'il répercute ensuite, défend ses droits.
Le t~u~t repose sur la séparation de l'exercice des droits
conférés par l'action et la propriété de celle-ci. C'est un
instrument très souple qui autorise une modulation du degré
de discrétion du t~u~tee, selon que l'on veut lui confier
plus ou moins d'actions, pour un temps d'une durée variable,
avec des pouvoirs plus ou moins étendus.
1°)
Sur
la notion de
trust,
voir notamment:
Parker
& Mellows
The modern
law of Trusts,
Sweet & Maxwell
1975
-
Riddall,
The
law of Trusts,
Butterworths
1977 -

-
184 -
Bien qu'il n'y ait pas d'exemple jurisprudentiel en Angle-
terre,
i l est certain qu'une solution similaire est pos-
sible pour les actionnaires. En effet, c'est en Angleterre
que le tJtU.6t a vu le jour et les vot-t.ng tJtU&t.6 sont admis
dans tous les autres pays de C-o_mmon- ta.w. En outre, le droit
de vote étant conçu commme un droit de propriété et le
mandat de vote pouvant être irrévocable, on ne voit pas
bien ce qui empêcherait leur validité
(1°).
Nous n'avons pas, en France, d'institution similaire. Il est,
en outre, impossible de dissocier l'action et le droit de
vote, et le mandat irrévocable est interdit. On ne peut donc
avoir une solution identique. Cependant,la pratique a décou-
vert des moyens proches de celui que nous venons d'étudier4
Ainsi dans l'affaire Marine-Firminy
(2°),
le tribunal a eu
à
connaître de la constitution d'une filiale commune dans
le but principal d'adopter une position commune pour voter
dans une autre société.
Il a considéré que "l'actionnaire
ne pouvait valablement aliéner un droit qui n'est pas exclu-
sivement conçu dans son seul intérêt", mais que "rien ne
lui interdisait d'y renoncer, en renonçant personnellement
~ la qualité d'actionnaire pour la remettre à un être juri-
dique distinct,
créé de concert avec d'autres actionnaires
nourrissant les mêmes vues sur l'avenir de la société".
On remarquera également que la plupart des syndicats de
vote combinent les mandats de vote avec un blocage des actions
au profit du groupement, ce qui pose d'ailleurs des pro-
blèmes ~ l'égard de la liberté de cession des actions dans
les sociétés anonymes
(3°).
1°)
Voir les articles précités sur
les
conventions de vote
en Droit anglais
2°)
précité
e
3°)
Voir infra n°
268,2
partie,
Titre
l,
chapitre
II

-
185 -
CONCLUSION
125 -
L'étude des conditions de la présence des minori-
taires à l'assemblée a révélé que cette assemblée, bien
que dominée par le couple dirigeants-majorité, n'était pas
totalement abandonnée au bon vouloir de ces personnes.
Des garanties ont été prévues dans les deux Droits comparés :
droit pour les actionnaires de convoquer l'assemblée en cas
de carence des dirigeants, possibilité d'inscrire à l'ordre
du jour des projets de résolution, renforcement de llinfor-
mation dans la convocation ou accompagnant les mandats,
développement des mesures permettant à ces actionnaires
d'exprimer leur volonté sans participer physiquement à la
réunion
(mandat, vote par correspondance) .•. Les minori-
taires disposent dans l'ensemble des moyens de prendre part
~ l'assemblée. Ont-ils également des motifs d'y assister?
Les Droits actuels sont encore marqués par l'idée tradition-
nelle que l'assemblée est le lieu où l'on vote. Or, cette
conception n'a pas su rameuter les actionnaires dont la
faible contribution au capital ne permet pas d'influer sur
les décisions sociales. Pour contrecarrer ce désintérêt
des petits actionnaires pour les assemblées,
i l faudrait,
nous semble-t-il, insister sur son rôle informatif. Les so-
ciétés américaines et certaines grandes sociétés françaises
ou anglaises l'ont bien compris; c'est pourquoi elles
offrent ~ ces actionnaires des réunions vivantes, grâce â
l'utilisation des techniques modernes audio-visuelles
(}O).
1°)
Voir supra n°
110

-
186 -
Si les minoritaires savent qu'ils y trouveront une infor-
mation complémentaire et que les dirigeants joueront le
jeu des questions-réponses, un bon nombre d'entre eux
retrouveront le chemin des assemblées.
En revanche, ils ne peuvent espérer acquérir, au sein de
la société, une position identique à celle des actionnaires
majoritaires. Cela ne signifie nullement qulils ne puissent
exercer aucun contrôle sur la mani~re dont est menée la
société. Les actionnaires disposent, de par la Loi, d'un
certain nombre de moyens leur permettant de contrôler
les décisions sociales,
ainsi que nous allons le voir.

-
187 -
TITRE II
LE CONTROLE DES DECISIONS SOCIALES
PAR LES MINORITAIRES
126 -
Le contrôle des décisions sociales est tradi-
tionnellement exercé au sein de l'assemblée par l'appro-
bation ou la critique de la gestion annuelle,
ainsi que
par l'élection ou le refus de renouvellement des dirigeants
à leur poste. Mais ces décisions étant prises à la majo-
rité,
les minoritaires n'y ont qu'une part réduite.
En outre, ce type de contrôle concerne les actes d'admi-
nistration et non les résolutions de l'assemblée elle-même.
Il était donc nécessaire qu'un autre type de contrôle
puisse se réaliser.
D'un autre cOté, on ne pouvait octroyer aux actionnaires
minoritaires un droit de contrôle permanent, sous peine
de perturber le fonctionnement des sociétés
pour des
motifs parfois futiles,
car ces actionnaires ont forcé-
ment moins à perdre, en raison de leur participation
réduite aux bénéfices, que les actionnaires importants et
ils hésiteront
par conséquent moins à troubler la vie de
la société.
Ce contrôle des décisions sociales par les minoritaires
est plus facilement admis en Droit français qu'en Droit
anglais. Les juges anglais se sont toujours montrés très
réservés sur la reconnaissance aux minoritaires du droit
d'agir en défense de l'intérêt de toute la société.
L'exercice d'une action par l'un de ces actionnaires pour
le compte de la société a été soumis à des conditions
tellement draconiennes qu'il devenait quasi-impossible.

-
188 -
Une évolution est apparue ces dernières années et les
juges,
s'appuyant sur de nouvelles dispositions législatives, sem-
blent prêts à faciliter un peu les actions des minoritaires.
Les mesures que les deux Droits offrent à ces actionnaires
pour contrôler les décisions sociales, ne peuvent avoir
d'autre objectif que la défense de l'intérêt social. Il ne
s'agit pas, en effet, de privilégier les minoritaires au
détriment de la collectivité, pas plus que l'on ne pouvait
admettre que les majoritaires s'avantagent au préjudice des
autres actionnaires. Dans tous les cas,
le but à atteindre
est la réalisation ou le rétablissement de l'intérêt de la
société tout entière. Cette constatation justifie que le
premier chapitre de ce titre
ait été consacré à l'appro-
fondissement des objectifs du contrôle des décisions par
les minoritaires, avant de préciser comment ils peuvent
l'exercer.
Chapitre l
- L'objet du contrôle des décisions
sociales par les minoritaires
Chapitre II
- L'exercice du contrôle des décisions
sociales par les minoritaires
~~-------

-
189 -
CHAPITRE l
L'OBJET DU CONTROLE DES DECISIONS SOCIALES
PAR LES MINORITAIRES
127 -
Les moyens que la loi attribue aux actionnaires
pour gérer la société et pour contrôler les décisions
sociales ont la même raison d'être: l'intérêt social.
Ce concept est malheureusement l'un des plus flous du
Droit des sociétés. Son existence est admise tant par la
jurisprudence que par la doctrine, ainsi que sa prépondé-
rance sur les intérêts particuliers des actionnaires.
Mais des divergences profondes apparaissent lorsque l'on
tente d'en saisir le contenu et d'en donner une définition.
Les auteurs et les tribunaux français ont, dans leur majo-
rité, tendance ~ dissocier intérêt social et intérêt des
actionnaires; alors qu'en Angleterre,
la répugnance des
juges ~ intervenir dans la vie des sociétés les a conduits
~ considérer que l'intérêt social était uniquement l'affaire
des actionnaires, et ~ ne pas distinguer nettement les deux
types d'intérêt. Une évolution a cependant été amorcée par
des décisions récentes qui ont insisté sur la primauté ~
donner à l'intérêt social et ont tenté de préciser cette
notion. Les difficultés rencontrées pour expliquer claire-
ment l'intérêt social tiennent probablement à ce que lion
s'est plus attaché à son contenu qu'à son appréciation.
C'est donc par cette question que nous commencerons.
Section l
- L'appréciation de l'intérêt social

-
190 -
Devant cet épineux problème de définition,
la jurispru-
dence siest fondêe, généralement, sur l'existence d'une
discrimination entre les actionnaires, plus facile à
caractériser que l'atteinte à l'intérêt social.
Nous nous interrogerons sur le rôle que joue la discri-
mination dans le contrôle des décisions sociales.
Section II
- Le rôle de la discrimination
dans le contrOle des décisions
sociales.

-
191 -
Section l
L'appréciation de l'intérêt social
128 -
La société de capitaux étant gouvernée par la
loi de la majorité,
i l en résulte que llintérêt social
est en principe apprécié par les actionnaires majori-
taires. Cet intérêt social, cependant, ne se confond pas
toujours avec l'intérêt des majoritaires. C'est pourquoi
i l faudra,
exceptionnellement, faire appel â quelqu'un
d'autre:
à
savoir une autorité extérieure à la société.
On remarquera donc,
d'ores et déjà, que les actionnaires
minoritaires n'ont aucune part directe à l'appréciation
de l'intérêt social.
§ l
- Le principe
l'appréciation de l'intérêt
social par les majoritaires.
§ 2 - L'exception: l'appréciation par une auto-
rité externe à
la société.
§ l - Le principe: l'appréciation de l'intérêt
social par les majoritaires
Comme suite logique à la prépondérance des majoritaires
dans le gouvernement de la société,
les Droits anglais et
français leur confient la mission d'apprécier l'intérêt
social
{Al.
Les majoritaires ne sont cependant pas totalement libres
à cet égard, car ce pouvoir doit s'exercer dans le cadre
établi par la Loi
(B).

-
192 -
AI
~~_E~!~_~~~_~~j2E!!~!!~ê_E~E_E~EE2f!_~_!~!~!~E~!_ê2~!~!
129 -
Les majoritaires se trouvent,
par rapport à
l'intérêt social, dans une situation ambiguë: ils appré-
cient cet intérêt, mais ils sont également censés le res-
pecter.
1°) Les majoritaires apprécient l'intérêt social
La majorité guide la bonne marche de la société, tant en
choisissant les membres des organes de gestion, qu'en
orientant la politique sociale. C'est donc à elle que
revient la charge de rechercher où se situe l'intérêt de
la société.
La première question à envisager est donc de préciser ce
qu'il faut entendre par majorité.
La majorité n'est a priori qu'une fraction mathématique des
participants à un vote, qu'il s'agisse de l'assemblée ou
des organes de gestion.
En France, le législateur proclame que les décisions sont
prises à la majorité simple des voix des actionnaires pré-
sents et représentés dans les assemblées ordinaires
(art 155
al 3 modifié par la Loi du 30 décembre 1981)
et dans le
cadre des organes de gestion, sauf clause des statuts exi-
geant une majorité plus importante
(art 100 al 2, art 139)
Dans les assemblées extraordinaires, i l faut une majorité
qualifiée des deux-tiers des voix dont disposent les membres
présents ou représentés
(art 153 al 3 modifié en 1981).
En Angleterre,
deux types de majorité sont possibles :
la
majorité simple des votes exprimés pour les résolutions

-
193 -
ordinaires
(1°)
et la majorité des trois quarts pour les
résolutions extraordinaires et les résolutions spéciales
(section 141
(1)
du Companies Act de 1948).
Ces dispositions appellent un certain nombre de remarques.
- Premièrement, i l convient de rappeler que ne participent
au vote que les actionnaires ayant le droit de voter, ce
qui exclut non seulement les titulaires d'actions sans droit
de vote, mais aussi ceux ne pouvant prendre part à une déci-
sion en raison du fait qu'ils y sont intéressés
(2°).
- Deuxièmement, on tient compte dans ce vote, dans les deux
pays,
des voix des actionnaires présents et de celles des
actionnaires représentés.
- Troisièmement, la législation actuelle française et la
Loi anglaise ont adopté une solution diff~rente quant à
la
base de calcul de la majorit~. En France, depuis la Loi du
30 d~cembre 1981, on retient la majorit~ des voix des ac-
tionnaires pr~sents ou repr~sent~s. En Angleterre, on ne
comptabilise que les votes exprim~s. Il en r~sulte que les
abstentions sont consid~r~es en France comme des votes
contre la r~solution propos~e, alors qu'en Angleterre, on
n'en tient pas compte. L'ancienne solution française ~tait
identique à celle de l'Angleterre. Elle avait fait l'objet
de critiques (3°), car s'abstenir correspond à une manière
de manifester sa volont~. Mais on peut se demander si la
1°)
rI
faut préciser qu'en Angleterre i l existe des
assem-
blées ordinaires et extraordinaires,
mais
les différences
de
majorité ne
jouent qU'à l'égard des
résolutions.
En outre,
i l existe des différences quant aux délais
de
convocation
:
14
jours normalement et
21
jours pour les
résolutions spé-
ciales -
Voir supra,
p
138 bis no~e n Q
2
2°)
Voir supra,
'ho
119
3°)
Berr,
L'exercice du pouvoir dans
les sociétés commer-
ciales,
Sirey 1961, p
203
nO
328 -
Houpin & Bosvieux,
op cit,
tomme
rr p
361
.

-
194 -
nouvelle disposition tient vraiment compte de ceci, puis-
qu'elle assimile l'abstention à un vote négatif,
alors que
l'actionnaire ne veut ni voter pour, ni voter contre.
Cette méthode de calcul a au moins le mérite d'éviter que
des décisions ne soient passées grâce à quelques action-
naires, contre une forte majorité d'abstentions.
- Enfin, une dernière remarque portera sur les modalités
du vote. En principe, la société anonyme étant une société
de capitaux, les voix se calculent sur la participation au
capital
(1°)
et non sur le nombre des personnes. La majorité
correspond donc à celle des actions et non des membres.
Or les sociétés anglaises pratiquent généralement le vote
à main levée
(&how 06 hand&). Cette technique présente de
graves inconvénients, car elle ne reflète pas toujours la
même orientation que le scrutin, en raison des limitations
de l'anatomie humaine qui font que l'on ne peut avoir plus
de deux voix.
rI
n'est ainsi tenu compte ni des actions
à vote plural, ni des mandats lorsque l'actionnaire manda-
taire représente, en plus de sa propre personne, plusieurs
actionnaires. Cette méthode doit donc être réservée aux
décisions qui ne soulèvent pas de difficulté.
De toute façon,
la toi anglaise prévoit la possibilité de
demander un scrutin, toute disposition contraire étant
nulle
(section 137 du Companies Act de 1948).
De même une clause statutaire qui requerrait une demande
présentée par plus de ci~membres ou par des membres repré-
sentant plus du dixième du total des voix, serait égale-
ment nulle.
En France,
la Loi n'a pas expressément condamné cette pra-
tique ~ il semblerait donc qu'elle soit possible, sur le
fondement de la jurisprudence antérieure à 1966
(2°).
--------------------------------------------------------------
1°)
Voir
supra,
nO
116
2°)
T
Corn Seine
13
nov
1901
(J
Soc
1902-468)

-
195 -
130 -
La majorité est donc celle qui,
selon la toi,
se
dégage lors de l'adoption d'une résolution par un organe
social, plus spécialement de l'assemblée puisque c'est elle
qui nomme les organes de gestion.
Pour être assuré de
dominer le vote, il faut donc posséder suffisamment de voix
pour atteindre cette majorité. Cela signifie qu'avec la dé-
tention des deux-tiers des voix
(ou trois-quarts en Angle-
terre),
un actionnaire est assuré de faire passer toutes
les décisions qu'il propose
(sauf celles requérant l'unani-
mité). S'il n'a qu'un peu plus de 50 % des voix et moins
du chiffre indiqué supra,
i l pourra dominer les assemblées
ordinaires. De même,
une minorité correspondant au tiers
(ou au quart)
du capital peut bloquer les décisions impor-
tantes, c'est pourquoi on qualifie une telle minorité de
minorité de blocage.
Ce sont là les règles classiques de constitution de la
majorité.
En pratique,
un groupe cohérent détenant un pour-
centage inférieur à la moitié du capital, mais face à des
actionnaires dispersés et inorganisés,
pourra contrôler les
décisions sociales, en comptant sur les mandats en blanc et
sur l'absentéisme des autres actionnaires.
L'existence d'un quorum prévient les abus,
puisqu'un seul
actionnaire pourrait à
la limite faire la loi s ' i l possédait
assez d'actions,
sans jamais en référer aux autres action-
naires. Cela n'est pas possible
le vote ne peut avoir lieu
qu'à la condition que soit réuni, en France,
le quart des
actions sur première convocation pour une assemblée ordinaire
et les deux-tiers pour les assemblées extraordinaires ou,

-
196 -
en Angleterre, deux membres personnellement présents(lO)
On remarquera que le quorum est peu élevé en Angleterre
et qu1en France, sur seconde convocation aucun quorum
n'est requis, ce qui fait que des décisions peuvent être
passées par un très petit nombre des actionnaires.
131 -
Les actionnaires des sociétés de capitaux sont
soumis à la loi de la majorité :
ils peuvent contribuer à
former celle-ci, mais sinon ils doivent s'incliner devant
la décision adoptée. Cette règle est impliquée par le fonc-
tionnement même de ces sociétés, elle est inhérente à tout
groupement important.
La Loi française ne précise pas ce principe, mais elle
prévoit la nullité des délibérations qui n'auraient pas été
prises conformément aux exigences légales de quorum et de
majorité
(art 173 de la Loi de 1966). Il est donc clair que
le principe majoritaire s'impose à tous les actionnaires.
En Droit anglais,
la loi de la majorité n'a jamais été clai-
rement édictée dans la Loi. Le principe fondamental selon
lequel la majorité est seule maîtresse de la société a été
développé par les tribunaux, principalement à partir de
l'arrêt célèbre
Fo~~ v Ha~bottie.
la)
Le quorum est normalement fixé
par
les Articles.
La disposition légale
(section
134 c
du companies
Act de
1948)
s'applique
lorsque
rien n'est prévu.
On remarquera
qu'avant
le Companies Act de
1980,
le quorum était de
deux membres pour
les
"private companies"
et de
trois pour
les
npublic
companies"
afin d'éviter un partage en cas de
vote
à
main
levée.
Voir
sur
cette question
Schmitthoff,
op
cit,
na
55-03
.

-
197 -
Cette décision
(1°)
a eu une influence énorme sur le Droit
anglais des sociétés et a conditionné l'attitude des tri-
bunaux à l'égard des minoritaires. Sur son fondement, les
juges ont adopté une position de méfiance ~ l'égard des
actions engagées par les minoritaires et se sont refusés
à intervenir dans la vie des sociétés. Pour bien compren-
dre son importance, il convient d'en exposer le contenu
exact.
Les faits de l'espèce étaient apparemment simples. Une
action était intentée par deux actionnaires minoritaires
de la société Victoria Park Company contre les administra-
teurs de celle-ci au motif que ces dirigeants, actionnaires
majoritaires, avaient fait acheter par la société leurs
propres terres en les surévaluant, et qu'ils avaient ainsi
causé un dommage qu'ils devaient réparer.
Ils leur repro-
chaient également d'avoir, pour se 'payer, emprunté au nom
de la société de l'argent, alors que cet acte était selon
les demandeurs " u l.tJta v-iJte..6"
(hors objet social). Cette
dernière demande fut rejetée pour raison de procédure.
Quant au premier motif de mécontentement des actionnaires,
i l ne fut pas accueilli par le tribunal qui considéra que
si un dommage avait été causé, ce ne pouvait être qu'à la
société et, par conséquent, elle seule pouvait poursuivre
en vue de sa réparation, par l'intermédiaire de ses repré-
sentants. Or aucune preuve n'avait été rapportée, démon-
trant que les demandeurs agissaient au nom de la majorité.
1°)
(1843)
2 Hare
461.
Sur cet arrêt abondamment
commenté,
voir
notamment
:
Beck SM,
An analysis of Foss v Harbottle
-
Etudes
de
Droit canadien de compagnies,
ed
Ziegel Toronto
1972 p
545
-
Wedderburn
KW,
Shareholders'
rights
and the
rule
in Foss
v Harbottle
(1957)
CLJ
194,
(1958]
CLJ 93
-
Boyle A,
The minority shareholder in
the Nineteenth century
a
study in anglo-american legal history,
(1965)
28 MLR 317-

-
198 -
En outre,
la décision d'achat des terres était peut-être
susceptible d'annulation à la requête de la société, mais
celle-ci n'avait en réalité pris aucune décision à cet
égard,
les actionnaires n'ayant pas été réunis en assemblée
pour confirmer ou non l'opération incriminée.
Il en résul-
tait que l'acte des dirigeants pouvait encore être ratifié
par l'assemblée générale et qu'il était inutile que les
juges interviennent pour rien.
Les principes exposés par la Cour en la personne du Vi~e­
Chancetto~ Wig~am se résumait ainsi :
l
-
si un dommage est subi par la société, elle seule
a qualité pour agir en justice, et ce par l'intermédiaire
de ses organes légaux (COILpOIta.te. pia.lnti66 Itute)
(l0)
2 -. si l'assemblée générale des actionnaires peut
ratifier ou désapprouver les actes des dirigeants,
le tri-
bunal n'a pas A intervenir
(Inte~nai management ~uie).
Plusieurs explications peuvent être données de cette atti-
tude restrictive des juges anglais. A l'époque où fut rendu
cet arrêt,
la société n'était pas encore bien dégagée des
principes établis pour les pa~tne~.6hip.6
(2 0), parmi lesquels
on trouvait la règle de non-intervention des tribunaux
dans
les affaires internes. Le Vice-Chanceiio~ appliqua directe-
ment celle-ci en l'espèce, mais la justifia par la loi de
la majorité. En outre, i l faut savoir que la décision était
rendue en EquitY(3°)
car, non seulement les pa~tne~.6hip.6
relevaient de ce système juridique, mais encore A cette
époque,
les sociétés se formaient a partir d'un acte nor-
malement requis pour créer un t~U.6t (4°), le deed 06 .6ettie-
ment, et les t~u~t~ étaient de la compétence des juridictions
d'
Equity. Or, une des maximes de l'Equity est qu'elle n 1 in-
tervient pas pour rien
(EQuity doe.6 not act in vain).
On comprend mieux dès lors le refus du Vice-Chancelier d'annu-
ler un acte des dirigeants sociaux,
tant qu'il n'a pas été
soumis â
llassemblée. La jurisprudence ultérieure renforça
cette attitude à l'égard des décisions des majoritaires,

-
198 bis -
Notes de
la page
198
1°)
Voir
sur
ce point infra,
nO
172
2°)
Voir
sur
les partnershlps,
3°)
L'Equlty est un
système
juridique qui
s'est développé
en Angleterre parallèlement à
celui de
la Comman Law.
Ses
règles
étaient,
en principe,
plus souples,
car elles
avai.ent pour but de pallier les carences ou les abus
des
principes
rigides de
la Comman Law.
Elles étaient appliquées
par
le Chancelier
(ou
le Vice-Chancelier)
qui
devint,
par
la suite,
une véritable
juridiction.
Sur l'Equity,
voir notamment
David,
Les grands
systèmes
8
de Droit contemporain, Précis
Dalloz 6
ed p
350 -
id,
Intro-
duction à
l'étude
du Droit privé de
l'Angleterre,
Sirey
1948,
P
172 -
e
Snell's Princlples of Equity,
par Megarry
& Baker,
27
ed,
Sweet & Maxwell
1973
-
4°)
Sur la notion de trust,
voir David,
Les
grands
systèmes
de
Droit contemporain,
p
359

-
199 -
justifiant son refus d'intervenir par le désir d'éviter
la multiplication des procès pour des motifs futiles, qui
perturberaient gravement le fonctionnement des sociétés.
En réalité, le véritable fondement de cette position se
trouve ailleurs : les juges anglais ont toujours considéré
que ce n'était pas à eux de décider ce qui est bon pour la
société. Seuls les actionnaires sont à même de le faire,
car
ce sont eux qui supporteront les conséquences finan-
cières des décisions qu'ils auront prises.
132 -
Il résulte de la reconnaissance à la majorité
du droit de conduire les affaires sociales,qu'elle appré-
cie l'intérêt social. En effet, les majoritaires représen-
tant en principe la plus importante participation au capi-
tal social, tout porte à croire qu'ils auront à coeur
d'obtenir la "réalisation optimum des possibilités de la
société"
(1°)
et qu'ils choisiront parmi les différentes
voies qui s'offrent à la société, celle gui lui sera en fin
de compte la plus favorable.
C'est pourquoi la majorité dispose du pouvoir exclusif de
diriger la société, ce gui implique qu'elle gère celle-ci
au travers des organes de direction, mais également qu'elle
en oriente la politique économique et financière.
La question se pose alors de savoir sur quelles bases elle
remplit cette mission. Afin de permettre à la personne
morale de s'exprimer vis-à-vis des tiers d'une manière cohé-
rente, on a fini par
identifier la volonté majoritaire à
la volonté de la société
(2°).
1°)
Chaput Y,
De l'objet social des
sociétés commerciales,
thèse dactyl Clermont 1973,
p
37 nO
22
-
2°)
Schmidt,
Les droits de
la minorité dans
les
sociétés
anonymes Sirey
1970 p 63 n°
89
.

- 200 -
De la même manière, en raison du caractère représentatif du
groupe majoritaire au sein de la société, il a paru logi-
que de lui confier la charge d'apprécier l'intérêt social.
Ce n'est d 1ailleurs qu1un corollaire du pouvoir de direc-
tion, car comment les majoritaires pourraient-ils adminis-
trer efficacement la société s'ils devaient â chaque déci-
sion demander llavis des autres actionnaires, voire d'un
tiers, sur sa conformité avec llintérêt social?
L'appréciation de l'intérêt social, faite par les majori-
taires, ne doit pas risquer d'être contestée â tout instant.
Si les majoritaires ont été choisis pour rechercher cet
1ntérêt, c'est parce que leur importance dans la société
laisse â penser que leur intérêt personnel correspond à
celui de la société tout entière. On assiste donc à une
assimilation des deux intérêts. Personne ne croit que les
actionnaires majoritaires se dévoueront pour le bien commun,
mais il est logique, en revanche, de penser qu'ils auront
à coeur de guider la société selon son intérêt, car celui-ci
coïncide avec le leur.
Les minoritaires ne peuvent, par conséquent, remettre en
cause les décisions prises par la société, car elles sont
présumées correspondre à l'intérêt social
(1°). Mais il
slagit là dlune simple présomption de concordance entre
l'intérêt social et l'intérêt des majoritaires. Les minori-
taires peuvent prouver le contraire devant les juges. Car
les majoritaires ne sont pas libres de 1eur décision :
celle-ci doit respecter l'intérêt social.
1°)
voir notamment sur ce point,
en Droit anglais
Ph Mitchell,
The minority shareholder breaks out,
2 BLR
er
(1981)
3,
1
paragraphe.
Voir également
:
North West Transportation Co Ltd v Beatty
(1887)
12 App Cas 589
:
"The lte-6of.u:tion 06 a rnajoltity 06 the
-6haltehof.delt-6 duf.y convened, upon any que&:tion wi:th wnichxhe
company i& f.egally competent to deaf., 4& binding upon xhe
mi..nolt.ity . .. "

-
201 -
2°) Les majoritaires doivent respecter
l'intérêt social
133 -
"L r intérêt commun",
écrivait Mr David dans sa
thèse (1°), "est la mesure et la borne des pouvoirs des
majorités".
Ce principe conserve toute sa valeur. Les majoritaires ne
sont pas totalement libres dans l'exercice de leur pouvoir.
Ils n'ont pas, normalement, à tenir compte de l'intérêt des
minoritaires, mais ne peuvent pas non plus privilégier leur
intérêt propre au détriment de celui de la collectivité.
L'assimilation entre intérêt social et intérêt des majori-
taires nlest qu'une présomption simple, justifiée par les
nécessités du fonctionnement de la société. Elle n'est qu'une
facilité de preuve et non une autorisation de négliger l'in-
térêt collectif. L'intérêt social ne commande pas plus de
laisser les minoritaires intervenir ~ tout moment pour
critiquer la
politique sociale et la gestion, faisant ainsi
passer leur intérêt catégoriel avant l'intérêt collectif,
que de permettre aux majoritaires d'utiliser leur pouvoir
pour leur bénéfice en négligeant l'intérêt commun.
Nous verrons, par conséquent, qu'ils commettent un abus lors-
qu'ils cherchent à s'avantager au détriment des minoritaires
et non à permettre l'enrichissement de tous au sein du grou-
pement social.
Finalement, on peut dire que les majoritaires n'ont reçu le
pouvoir de diriger la société, et avec cela celui d'appré-
cier l'intérêt social, et les minoritaires n'ont abdiqué de
leur droit de participer ~ l'administration de la société et
n'ont accepté de se voir imposer la vision majoritaire de la
politique sociale, que parce que l'intérêt social l'exigeait.
1°)
La protection des minorités dans
les sociétés par
actions,
thèse Paris 1928, p
31.

-
202 -
La majorité doit donc respecter cet intérêt sous peine de
mettre en danger la cohésion du groupement social
(1°).
134 -
Ce principe est clairement établi en France, mais
beaucoup moins en Angleterre où la jurisprudence Fo~& v Ha~­
bo~tle a rendu les majoritaires quasi-intouchables. Les tri-
bunaux ont étendu l'omnipotence majoritaire même dans des
cas où la ratification des décisions des dirigeants par
l'assemblée n'était qu'une parodie de démocratie, ces diri-
geants étant également majoritaires au sein de l'assemblée.
Un certain nombre d'hypothèses ont cependant été jugées
abusives, ce sont les "exceptions" aux principes de FO-6b
v HMboLtte
(2°).
Toutes les fois que l'autorité judidiaire disposait d'un pou-
voir discrétionnaire, elle en a pratiquement abdiqué en fa-
veur des majoritaires
(3°), de sorte qu'avec le jeu du pré-
cédent,
un système inflexible s'est établi, qui ne tenait
1°)
Voir Gastaud JP,
Personnalité morale et droit subjectif,
1977 p
4S et suivantes.
2°)
Ces exceptions ne
sont pas de véritables exceptions, car
elles
visent des
situations dans
lesquelles
la majorité
n'avait pas
le pouvoir d'agir
-
Voir infra,
nO
135
.
3°)
Voir Prentice DD,
Corporate arrangements-protecting mino-
r i t y
shareholders,
92 LQR
(1976)
P
13
:
"Whe.ne.ve.Jt the. c.ouJtt.6
have. be.e.n ve..6te.d with a di.6cJte.tionaJt~ powe.Jt to pJtote.ct the.
inte.Jte..6t On minoJtity .6haJte.holde.Jt.6, the.y have. noJtmally abdi-
cate.d the..iJt d.i.6cJte.t.ion .in 6avouJt On the. majoJt.it~" -
Voir également Wedderburn KW,
Shareholder's rights
and the
ru le in Foss v Harbottle,
{19s71
CLJ p
194
.

-
203 -
aucun compte des réalités au sein des sociétés de capi-
taux (l 0) •
Aucune obligation générale de respect de l'intérêt social
n'est imposée aux majoritaires lorsqu'ils votent à l'assem-
blée. En tant que dirigeants,
ils se trouvent en position
fiduciaire à l'égard de la société et doivent donc user de
leurs pouvoirs dans son intérêt (2°), ce qui inclut non
seulement l'intérêt des actionnaires, mais également celui
des salariés (3°).
Quelques brèches ont cependant été entrouvertes dans ce prin-
cipe de la liberté des majoritaires quant à leur vote. Elles
ont pris appui sur l'arrêt Afien v Gofd~ Ree6~ 06 We~t A6~~ca
(4°), dans lequel les juges ont estimé que les majoritaires
devaient,
lorsqu'ils modifiaient les statuts, agir dans
l'intérêt de la société,
"bona 6-ide. 601t the. be.ne.6-i.t 06
the. company a-6 a whofe.". Cette décision fit couler beaucoup
d'encre, car elle paraissait â certains en contradiction avec
le principe que le droit de vote est un droit de propriétaire,
donc i l est libre
(5°). La jurisprudence ultérieure a, pour
cette raison interprété restrictivement cette décision. I l
semble pourtant admis à l'heure actuelle que les majoritaires
1°)
Cette attitude
est d'autant plus
remarquable pour
le
juriste
français
que
l'arrét Foss v Harbottle fut
jugé sur
le
fondement d'arguments de procédure
(savoir qui
peut enga-
ger
l'action).
Ce
cas n'est pas
isolé en
Droit anglais pour
l'élaboration historique
duquel
la procédure
a
joué un grand
rôle.
Voir sur
ce point Schmitthoff Cl,
The
rule
of the
majo-
r i t y
and the protection
for
the minority,
in Mélanges sraffa,
P 667
2°)
Re
Smith & Fawcetts Ltd [1942J Ch 304,
par Lord Greene,
p 306 " ùt what the.!! con-6-ide.It ... -L.6 -in the. -inte.Ite.-6t-6 06 the.
company"
3°)
Voir
la section 46 du Companies Act de
19BO
4°)
[1900) 1 Ch 656
5°)
Burland v
Earle [1902) lC B3
(privy Council),
voir
supra

llB,
p
172

-
204 -
ne sont pas totalement exempts de toute obligation à
l'égard de l'intérêt collectif; à tout le moins lorsqu'ils
modifient les statuts. Plusieurs décisions ont, en effet,
considéré que les minoritaires pouvaient protester contre
une modification des statuts portant atteinte à leurs
droits,
si elle n'avait pas été passée de bonne foi au re-
gard de llintérêt social
(1°). Malgré ces décisions, dont
la portée n'est pas toujours bien claire
(2°),
il n'existe
pas, en Angleterre, de rêgle générale selon laquelle les
majoritaires devraient respecter l'intérêt social lorsqu'ils
votent dans le cadre des assemblées. Cette situation n'est
pas acceptée par tout le monde : ainsi Mr Gower considère
que "des restrictions doivent être apportées au pouvoir de
ceux qui sont en mesure de commander un vote majoritaire"(3°).
Pour lui, i l existerait un te!principe, mais il serait sous-
jacent,
l'intervention des tribunaux n'ayant lieu que dans
les cas de discrimination les plus flagrants
(4°).
De toute façon,
i l existe une autre limite au pouvoir des
majoritaires, c'est que les décisions doivent intervenir
dans un cadre légal, sinon les actionnaires minoritaires
pourront contester ladite décision.
1 0)
En
ce
sens
:
Greenhalgh v Arderne Cinema [1951) Ch
286,
(Court of Appeal)
-
et Clemens v Clemens Bras Ltd D976]
2
AlI
ER 268
.
2°)
Ainsi
les auteurs
ne
sont pas très
sûrs de
l'interpré-
tation â
donner
â
l'arrêt Clemens v Clemens Bros Ltd précité,
car i l
fait plus appel
â
des
considérations d'équité qu'à
la
notion d'intérêt social.
En ce sens:
Gower,
op cit,
p
629
-
Joffe,
40
MLR 71
(1977)
P
71
-
Prentice,
92
LQR 502.
3°)
op cit,
P 616
"ctealt-ty,the!flôolte, -6ome lLe-6:tlta-it1t-6 mU-6:t be
put 011 :the powelL 06 :tho-6e able to c.ommand a majolt-i:ty vote".
4°)
Gower,
op cit,
p
639
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
58-14

- 2Q5 -
BI
~~ê_~Q~~!t!Q~ê_2~_1:~EEE~~!~!!QD_9~_!:!~!êE~!_êQÇ!~!
E~f_!~ê_~2jQf!!~bf~ê
135 -
Le législateur a assuré le respect des droits
des actionnaires, de la société et des tiers, par l'éta-
blissement de règles pour la prise des décisions sociales.
La majorité est tenue de les respecter, sans quoi son in-
terprétation de la volonté sociale ne serait pas opposable
aux minoritaires.
En Angleterre, la situation est quelque peu différente, car
la Loi ne prévoit que peu de dispositions impératives, lais-
sant aux statuts le soin d'organiser les conditions de pas-
sation des décisions sociales. Les majoritaires ne sont
pourtant pas totalement libres en ce domaine. A travers les
"exceptions"à F066 v HaJtbottle,
la jurisprudence a établi
une liste de situations dans lesquelles la majorité ne dis-
pose d'aucun pouvoir de confirmation et peut faire l'objet
de sanctions à la demande des minoritaires.
Si l'on rapproche le Droit anglais du Droit français sur
ce point, on relève quetrois grandes catégories de limites
ont été apportées au pouvoir majoritaire : les minoritaires
peuvent contester les décisions majoritaires si celles-ci
sont irrégulières, si la majorité n'avait pas le pouvoir
de les prendre, si les majoritaires ont commis un abus de
majorité. En réalité, il s'agit d'hypothèses différentes.
Dans les deux premiers cas, la majorité est sanctionnée,
qu'elle ait respecté ou non l'intérêt social, parce qu'elle
n'a pas pris sa décision dans les co~ditions prévues par
la loi. Dans la
dernière situation, la décision majori-
taire est a priori normale , mais les majoritaires se sont
servi de leurs pouvoirs dans la société pour s'avantager
personnellement au détriment de l'intérêt collectif.Nous
n'examinerons donc ici que les décisions irrégulières et
l'absence de pouvoir. L'abus de majorité sera étudié ulté-
rieurement
(1°).
1°)
Voir infra
nO
147 et suiv.

-
206 -
1°) Les décisions irrégulières
136 -
La majorité ne peut espérer représenter la volonté
sociale qu'à çondition qu'elle suive les prescriptions éta-
blies par la Loi ou la jurisprudence, quant à la prise de
la décision.
Il en résulte que pourront être attaquées les
résolutions passées lors d'une assemblée qui ne s'est pas
tenue dans les conditions normales. L'annulation nlest pas
systématique et dépend de l'importance de la disposition
violée, ainsi que de l'impact de l'irrégularité sur le vote
(1°).
Elle résulte, en France de deux textes généraux:
l'article 173 et l'article 360 de la Loi de 1966. En vertu
de ce dernier article,
la nullité est possible pour viola-
tion de toute disposition impérative de la Loi. En outre,
des sanctions pénales sont prévues pour les irrégularités
les plus importantes
(art 440 ~ 448 de la Loi de 1966).
Même en Droit anglais, où les majoritaires disposent d'un
pouvoir de confirmation plus étendu qu'en Droit français,
les formes prévues par la Loi ou par les statuts doivent
être suivies. Les tribunaux ne sanctionneront pas une déci-
sion tant qu'une ratification deme1Jre cossible de la part
d'une nouvelle assemblée
(2 0)
,
mais comme en France,
les
irrégularités graves,
telles
que l'absence de convocation
ou une convocation inadéquate
(3 0 ),
l'exclusion de5 votes
1°)
art
173
et
360
de
la
Loi
de
1966
2°)
Browne
v
La Trinidad
(1887)
37
Ch
D
l ,
Pour
la
ratification
des
actes
des
dirigeants
:
Grant v
UK
Switch back
railways
Co
(1888)
40
ch D 135
(Court of AppeaU
e t Barnford
v Bamford 0.96911
AlI
ER
969
- [1970J ch
212
(Court
of Appeal)
3°)
Baillie
v Oriental Telephone
and electric Co Ltd ~91~,
1
Ch
503
(Court
of
Appeal)
-
En Droit
f r a n ç a i s :
art
159
al
2
de
la
Loi
de
1966

-
207 -
dlun actionnaire
(1°)
ou l'usage de procurations irrégu-
lières
(2°),
sont des motifs d'annulation de la résolution
concernée.
Les majoritaires ne peuvent non plus prendre à la majorité
ordinaire une décision
pour laquelle une majorité spé-
ciale était requise,
les principes établis dans l'arrêt
Fo~& v Ha~bottle étant inapplicables aux résolutions sup-
posant une majorité qualifiée
(3°). En France, la même hypo-
thèse relève de l'absence de pouvoir puisque chaque assem-
blée, ordinaire ou extraordinaire, a des attributions spé-
cifiques.
2°)
L'absence de pouvoirs
137 -
La majorité ne peut imposer sa vision de l'inté-
rêt social lorsqu'elle agit sans pouvoir, soit que la dédi-
sion n'ait pas été prise par l'organe compétent, soit que
l'acte ait été interdit à la majorité.
a)
Lorsque la décision n'a pas fait l'objet d'une délibé-
ration par l'organe compétent, même si celui-ci est en
réalité une émanation des majoritaires, la décision est
susceptible de contestation. La majorité n'est pas elle-
même un organe social, et les actionnaires majoritaires
------------------------------------------------------------
1")
Pender
v
Lushington
(lB77)
6
Ch D 70
-
art
174
de
la
Loi
française
qui
prévoit également des
sanctions
pénales
(art
448)
2")
Shaw
v
Tati
concession
Ltd [191~ 1 Ch 292
3")
Cotter
v
National
Union
of Seamen [1929} 2 Ch
58

-
208 -
ne peuvent empiéter sur les pouvoirs des organes sociaux
(l 0) •
La répartition des pouvoirs entre les organes sociaux
n'est pas en Droit anglais aussi claire qu'en Droit fran-
çais ; elle dépend de la formulation des statuts. En prin-
cipe, cependant, l'assemblée ne peut interférer avec les
pouvoirs attribués aux dirigeants,
à moins que ceux-ci
n'agissent contrairement à la législation et aux statuts
(2 0 ) •
b)
La majorité ne peut prendre une décision qui lui est in-
terdite. Sont ici visés des actes portant atteinte à un
élément fondamental de la société.
--------------------------------------------------------------
1°)
Corn 11
juin 1965
(Bull Civ III
nO
361
P
329,
D 1965-
782).
Dans cet arrêt,
un actionnaire majoritaire,
ayant
pr~té de
l'argent à
la société,
avait obtenu en garantie
"un véritable pouvoir de direction neutralisant celui du
PDG",
cette clause était nulle.
Cette
jurisprudence est
toujours
valable,
comme en
témoigne un arr~t de
la Cour
d'Appel
de Paris,
du
26 mai
1978
(Rev Soc
1979-73)
qui
a
considéré qu'un PDG ne
pouvait être excusé d'avoir
trans-
féré
le
siège social
sans en référer au conseil d'adminis-
tration sur ordre de
la société mère,
alors m~me que cette
dernière détenait
98
% du
capital
social.
2°)
Frommel SN,Le droit anglais
des
sociétés et son adapta-
tion au Droit des CEE,
Rev Soc
1973-3, p
60
nO
120 et
121
-
Gower,
op cit,
p
145
-
146 -
Automatic Self-cleansing
Filter Syndicate v Cunningham 690612 Ch
34
-
Scott v Scott U943] 1 AlI ER 582
Shaw & Sons
v Shaw ~93~ 2 KB 113

-
209 -
Il est ainsi ~vident, de par la définition dans l'article
1832 du code civil français
du contrat de société, que
les majoritaires ne peuvent décider que la société exercera
désormais une activité désintéressée.
Les majoritaires ne peuvent pas non plus porter atteinte
à certaines prérogatives essentielles des actionnaires :
ainsi en est-il de la limitation de leur responsabilité.
Nous reviendrons ultérieurement sur ce point en examinant
les droits individuels des actionnaires
(1°).
138 -
L'objet social est également une limite aux pou-
voirs des majoritaires, spécialement s ' i1s sont dirigeants,
encore que cette notion n'ait plus l'importance qu'elle
avait avant 1969 pour les sociétés françaises,et 1972 pour
les sociétés anglaises.
En Droit anglais, la formulation de l'objet social a une
grande importance. En application de 1 a
théorie de l'ultra
vires, la société ne peut être liée par un acte en dehors
de son objet social, car elle n'a pas la capacité de la
passer (2°). Ainsi, dans l'affaire Pa~ke v Vaity New~ Ltd(3°),
les juges refusèrent à l'actionnaire majoritaire
d'une
société qui cessait ses activités, le pouvoir de distri-
buer le prix de vente des biens sociaux aux salariés parce
que l'objet social ne prévoyait pas la possibilité de
faire des donations. Ce principe a perdu une grande partie
de son intérêt depuis que la section 9 du EEC Aet de 1972
a appliqué en Angleterre la directive européenne du 9 mars
1968. Désormais les actes hors objet social engagent la
-------~----------------------------------------------
--------
e
1°)
voir infra,
2
partie."
2°)
Ashbury Railways Carriage & Iron Co v
Riche
(1875)
LR 7 HL 65
-
3') (1962) ch
927

-
210 -
société vis-à-vis des tiers,
sauf si celle-ci démontre la
mauvaise foi dudit tiers
(1°).
Mais la règle demeure dans les rapports internes à la so-
ciété, et les minoritaires pourraient agir contre les majo-
ritaires qui auraient passé ou ratifié des actes ultra vires.
Ceux-ci sont, en effet, hors du champ d'application de
l'arrêt F044 v Ha~bottle
(2°). La seule solution pour les
majoritaires serait de modifier l'objet social, ce qui sup-
pose une modification statutaire et donc une procédure plus
protectrice des intérêts des actionnaires que la normale.
On sait qu'en France,
l'objet social est,
en principe, une
limite aux pouvoirs des organes sociaux. Les dirigeants ne
peuvent agir que dans son cadre et l'assemblée ne peut dodi-
fier cet objet qu'en modifiant les statuts. Mais, depuis
l'introduction par l'ordonnance du 20 décembre 1969 de la
directive européenne du 9 mars 1968,
la société est engagée
à l'égard des tiers, même si l'acte ne relève pas de l'objet
social,
à moins qu'elle n'établisse la mauvaise foi du tiers,
c'est-à-dire qu'il savait que l'acte dépassait l'objet, ou
qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances
(art 98 al 2 de la Loi de 1966). Bien entendu,
les dirigeants
engagent néanmoins leur responsabilité vis-à-vis de la société.
Il y a donc identité des solutions, maintenant, dans les deux
Droits.
1°)
Frommel,
Le Droit anglais des
sociétés et son adapta-
tion au Droit des Communautés européennes
(Rev Soc
1973-3),
aux pages
56 et suiv.
-
Farrar & Powles,
The effeet of sec-
tion
9 of the European Communities Act 1972 on English
Company Law,
36 MLR
(1973)
270.
-
Tune,
op cit,
p
34,no
32-35-
Schmitthoff,
op cit,

9-14 à
9-28.
-
Gower,
op cit,
p
161
à
180.
2°}
Sur cet arrêt,
voir supra n0131
-
Sur l'action possible
des minoritaires
:
Edwards v Halliwell ~95~ 2 AIl ER 1064 -
Burland v Earle [1902] Ac 83
-
Parke v
Daily News Ltd ~962J,
Ch 927
.

-
211 -
§ 2 - L'exception:
l'appréciation par une
autorité externe à la société
139 -
En raison de la présomption que les majoritaires
représentent la volonté sociale et donc prennent la déci-
sion qui convient le mieux à l'intérêt de tous les action-
naires, i l est nécessaire de faire constater par une auto-
rité externe les cas dans lesquels cet intérêt a été perdu
de vue. A priori, on aurait pu penser qu'il était plus
simple de confier aux minoritaires le soin d'intervenir en
cas de défaillance des majoritaires.
Or ce n'est le cas ni
en France, ni en Angleterre~ bien que le contexte se pré-
sente différemment dans les deux pays, c'est une institu-
tion extérieure à la société qui est chargée de cette mis-
sion. I l est donc légitime de s'interroger sur les raisons
du choix d'une institution externe,
sur l'autorité chargée
de cette mission et sur le caractère exceptionnel de son
intervention.
10) Les raisons du choix d'une autorité externe
à la société
140 -
Le fonctionnement des sociétés de capitaux est,
comme nous l'avons dit précédemment, bâti sur la présomp-
tion que les majoritaires repecteront l'intérêt social.
Par conséquent, du moment que l'acte passé par eux l ' a
été régulièrement, l'exclusivité du pouvoir majoritaire
interdit d'accorder aux minoriuaires la possibilité de
donner leur propre appréciation des intérêts sociaux.
Les actionnaires minoritaires ne constituent donc pas
cette autorité chargée de suppléer exceptionnellement
les majoritaires.
Est-ce ~ dire qu'ils n'ont aucun rôle à
jouer dans ce
domaine? Les minoritaires participent à l'appréciation
de l'intérêt social, mais ils ne sont pas les seuls.

-
212 -
Alors que les majoritaires disposent d'un pouvoir non
partagé dans la recherche de ce qui est bon pour la
société,
les minoritaires ne peuvent qu'exercer une sur-
veillance vigilante,
afin de déceler les éventuelles
déviances des majoritaires.
Il est clair que l'exercice
de cette mission suppose une certaine vision de l'intérêt
social, mais ils ne peuvent l'imposer ~ la société. Leur
appréciation de l'intérêt social doit être approuvée par
une autorité externe.
Les motifs du refus du Droit positif de confier un tel
rôle aux minoritaires sont tirés de plusieurs considéra-
tions.
Premièrement, si les minoritaires étaient les seuls juges
de la manière dont les majoritaires interprètent l'intérêt
social, on aboutirait à un amoindrissement rapide du pou-
voir majoritaire, par la menace constante de contradiction
qui serait suspendue au-dessus de leurs têtes. A quoi ser-
virait alors d'octroyer aux majoritaires l'autorité dans
la société?
Inversement,
i l serait inutile de donner aux
minoritaires le droit d'apprécier l'intérêt social sans
leur conférer le moyen d'imposer cette appréciation.
L'alternative consiste à confier cette charge à une auto-
rité externe disposant d'un poids suffisant pour contrain·
dre éventuellement les majoritaires à se soumettre.
Cette dernière solution a aussi un autre avantage.
Les minoritaires, en raison de leur place par rapport & la
vie sociale, ne sont pas, en règle générale, à même de
dissocier leur intérêt personnel de celui de la société.
Ils manquent, en outre,
très souvent de la aompétence tech-
nique leur permettant d'anticiper sur l'avenir de leur so-
ciété. L'autorité externe, n'ayant aucun intérêt personnel
dans la société, pourra avoir une vue plus réaliste de
l'intérêt social. C'est pourquoi on constate dans les deux
Droits une même volonté de confier la mission exceptionnelle
d'apprécier l'intérêt social, à la place de la majorité, à

-
213 -
un arbitre extérieur à la société. Le rôle des minoritaires
sera, dès lors, d'attirer l'attention de cette autorité sur
la méconnaissance de l'intérêt social.
2°)
L'autorité compétente
141 -
Deux sortes d'autorités extérieures ~ la société
étaient susceptibles de jouer le rôle décrit supra
l'autorité judiciaire ou l'autorité administrative.
En raison de leur mission de garants du respect de la Loi
et des droits des individus, ce sont les juges qui ont été
amenés à exercer en premier ce pouvoir.
On a pu opposer à ce choix du juge pour vérifier la finalité
des décisions des majoritaires, qu'ils n'étaient pas suffi-
samment au fait des problèmes que pose la gestion d'une
société de capitaux et qu'ils étaient incompétents pour
apprécier la meilleure solution dans le cadre de son acti-
vité économique.
Les juges, en effet, si l'on fait exception des juges des
Trjbunauxde Commerce en France, n'ont pas une formation de
gestionnaires, d'entrepreneurs ou d'économistes, du moins
en général. On s'explique, par conséquent, les critiques
adressées par la doctrine française à certains juges du
fond qui n'ont pas hésité à s'immiscer dans la gestion so-
ciale, imposant aux majoritaires leur interprétation de
l'intérêt économique et financier de la société
(1°).
1°)
Paris
28 fév 1959, Consorts SChumann cl Etab.
Picquart;
(JCP
1959-11-175 note DB)
cassé par
Corn
18 avr 1961
(8
1961-
257)
-
paris,
22 mai 1965
(JCP
1965 II 14 274 bis conci Ne..pleu)
(Affaire
Fruehauf)
-
Rennes,
23
fev
1968
(JCP
1969 II 16122,
note
Contin
& PaiIIusseau)
(Affaire
cassegrain-8aupiquet)
cassé
par
Corn
21
janv
1970
(Rev Soc
1970 -
292,
note
JG)
arrêt
de
renvoi
Caen
18 avr 1978
(Rev Soc
1978, p 763).

- 214 -
Ces excès sont cependant demeurés isolés et la Cour de
Cassation, lorsque l'occasion lui en a été donnée,
a
sanctionné les décisions qui confondaient dirigisme et
protection des intérêts des actionnaires minoritaires (1°) .
Le juge n'a pas à se substituer aux organes sociaux.
Il intervient en tant qu'arbitre, chargé de vérifier à
quels objectifs ont répondu les majoritaires lorsqu'ils
ont décidé. Il apporte, en outre, le poids de l'autorité
judiciaire qui permet d'assurer l'exécution de la décision,
alors que les minoritaires seuls ne seraient pas à même
d'imposer quoi que ce soit aux majoritaires.
Quant à son absence de formation spéciale en matière de
gestion des sociétés, non seulement, avons-nous précisé,
il ne s'agit pas pour lui de gérer, mais en outre, le
recours à une expertise permet de pallier cet inconvénient
et de compléter son information (2°).
C'est pourtant cette raison qui a été mise en exergue par
les juges anglais pour refuser d'intervenir dans les affaires
des sociétés. Malgré l'importance du rôle des tribunaux dans
la formation du Droit anglais, la Common Law étant leur
oeuvre, ce n'est qu'avec réserve que les juges ont accepté
d'intervenir dans les sociétés.
Depuis l'arrêt Fo~~ v Ha~­
bottte (3°), ils estiment que ce n'est ni au Parlement, ni
au juge, de dire aux hommes d'affaires comment conduire
leurs affaires (4°) et que seuls les membres de la société
1°)
Voir
références
citées
supra
2°)
Corn
16
oct
1963
(JCP
1964-11-13459 note
PL)
-
Paris,
15
mars
1968
(JCP
1969-11-15814
note
N Bernard).
3°)
(1843)
2
Hare
461
-
Voir
supra nO
131
4°)
Hadden,
op
c i t ,
ed
1982,
p
38
;
'rIt ha~ been one 06 the
guiding pnln~ipie 06 Company Law in thi~ ~ount~y that i t i~
not 60n Pantiament a~ the judge~ ta tell
the bu~lne~~ eammu-
nit y haw i t ~houtd ~at'ldu~t lt~ a66al~~II. - Voir également
ed
1977,
p
117,
in
fine.

-
215
sont à même de décider ce qui est dans son intérêt
(1°).
Il est vrai qu'en Angleterre,
il n'existe pas de Tribu-
naux de Commerce, ce qui explique, pour une part, l'atti-
tude des juges
(2°)
142 -
A la sui te du rapport Cohen de 1945. (Jte.poJtt 06
the. Comm~tte.e. on Company Law Amendment), le législateur
tenta d'élargir le pouvoir des tribunaux d'intervenir,en
accroissant
les sanctions, dans le cadre de la section
210 du Cornpanies Act de 1948
(appelée "a1'..te..Jt.native. ILerne.dy",
car i l évite la dissolution de la société en cas d'oppres-
sion des minoritaires). Mais les tribunaux persistèrent
dans leur refus de se mêler des affaires des sociétés.
La doctrine a, à plusieurs reprises,
constaté cette orien-
tation de la jurisprudence et l'a regrettée. On pourrait
citer un grand nombre d'auteurs en ce sens. Mr Gower
(3°)
constate que bien peu d'actions engagées sur le fondement
de ce texte ont été un succès pour le minoritaire deman-
deur,
ce qui est pour lui un résultat décevant,lorsqu'on
le compare aux actions en dissolution pour juste motif.
Mr Prentice
(4°)
comprend que les juges soient réticents
à s'immiscer dans des disputes internes à
la société, mais
estime qu'ils devraient intervenir dans certains cas fla-
grants,
tels que l'exclusion d'un actionnaire de toute
participation à la gestion sociale ou la suppression de
tout rendement à son investissement.
1°)
"What 1-6 60ft the bene6-i.t 06 the c.ompany 1-6 a matteft 60Jt
the membeJt-6 06 the company to dec1de"
Shuttleworth v Cox
Bros ~927) 2 KB 9 .
2°)
Voir sur ce point wedderburn,
Oppression of minority
shareholders,
29
MLR
(1966)
321,
p
327
3°)
op cit,
P 665
4°)
The protection of the
minority shareholders, in Current
legal problems
1972
vol
2
124,
pp
144
et
145.

-
216 -
Mr Rajak
(1°)
qualifie la section 210 de "tentative hardie
mais sans succès de renforcer la position des minoritaires".
Un auteur canadien, Mr Beek, regrette que les tribunaux
anglais aient établi "un écran judiciaire derrière lequel
se cachent des injustices à l'égard de la minorité"
(2°).
Et on pourrait continuer cette liste
(3°).
Cette rapide énumération montre clairement que la doctrine
anglaise
(ainsi que celle de pays ayant les mêmes principes)
est,
dans son ensemble,
favorable à un accroissement des
interventions des tribunaux pour protéger les droits de
tous les actionnaires dans les sociétés.
Le législateur vient de tenir compte de cette quasi-unani-
mité :
la section 210 a été remplacée par la section 75 du
Companies Act de 1980 qui élargit le champ d'application
de 11
"a.LteJtna.tive Jtemedy" par rapport à l'ancien texte (4°).
En outre, des décisions récentes ont manifesté une plus
grande propension des juges à sanctionner les excès des ma-
joritaires. Ainsi, dans l'arrêt Clemen~ v Cieme~~ BJto~
Ltd
(5°),
le juge Foster annula une décision dlaugmenter le
capital
social au profit d'une partie des salariés, parce
que l'actionnaire minoritaire qui possédait auparavant 45 %
des voix, nlaurait plus que 24 % de celles-ci après la réa-
lisation de l'opération, et qulen outre,
la société,en
1°)
The oppression of minority shareholders,
35
MLR
(1972)
156,
P
169
-
2°)
An analysis of Foss v Harbottle,
in Canadian Company
Law
(1967)
Ch
18
P 549
"a. jU6tic.iaR. ~c.Jtee~ be.h-i~d wh-ic.h
aile h'[dde~ .[nju6Lic.e.fJ to the minoJtity"
3°)
Voir également Schmitthoff,
op cit,
nO
60-05
-
Heerey,
The
shareholder's petition in cases of oppression,
36
Aust LJ
(1962-63)
187,
page
192
4°J
Voir infra,

153
et suiv.
5°) [1976J 2
AlI ER 268 -
Obs
Prentice 92 LQR
(1976)
502
-
Obs
Sealy
(1976)
CLJ
235

-
217 -
excellente santé financière, n'avait nul besoin de capi-
taux supplémentaires. Les juges ont adopté une définition
plus large de la notion de fnaud a~ the m~nokity (1°) dans
plusieurs arrêts récents; dans Vaniel& v Vaniei&
(2°),
l'actionnaire minoritaire fut autorisé ~ agir contre les
majoritaires qui avaient autorisé la vente d'un terrain
appartenant â la société, â l'un d'entre eux â un prix gue
le minoritaire estimait inférieur â sa valeur ~ le juge
Templeman précisa qu'une action pouvait être engagée dès
lors que les majoritaires ou les dirigeants, même sans
fraude, s'avantageaient personnellement. Quant au coût de
la procédure, qui peut être un obstacle grave à l'action
des minoritaires, la Cou~t 00 Appeal indiqua dans l'arrêt
Wall eftll te-tnVt v MoiJt
(nO 2)
(30),
qu'il était possible au
juge d'ordonner son indemnisation par la société.
Ces trois exemples, parmi les plus caractéristiques, démon-
trent que les juridictions anglaises sont plus déterminées
à intervenir à la demande des actionnaires minoritaires
actuellement que ce n'était le cas auparavant. Peut-être
sommes-nous là en présence de ce "vent nouveau soufflant
sur les tribunaux anglais" que nous annonçait en 1961
Mr Schmitthoff ?
(4°)
1°)
Voir
infra,
na
151
et sulv.,
na
163
et suiv.
2 a ) (1978} 2 AlI
ER
89
-
Voir
également:
Prudentlal
Insurance
Company Ltd
v
Newman
Industries
Ltd 0980] 2 AlI
ER
841
ch D
3°) (1975J 1 AlI
ER 849
4°)
"New Wù1d blowil1g -in the Et1giillh COUJttll", in Mél Sraffa,
T I I , p 6 8 3 .

-
218 -
143 -
En dehors des tribunaux, existait-il une autre
autorité pouvant intervenir dans les sociétés pour véri-
fier le respect de l'intérêt social par les majoritaires?
En Angleterre, on sait que le Ministère du Commerce
(Vepaktment 06 Tkade, anciennement
80akd 06 Tkade) dis-
pose de pouvoirs à l'égard des sociétés. Cependant i l
s'est montré encore plus méfiant que les Juges dans l'uti-
lisation de ces pouvoirs. Bien qu'il puisse,
à la suite
d'informations obtenues grâce à une enquête, demander la
dissolution de la société ou une autre mesure
(section
210 ou 75)
(l 0),
il n'use de cette faculté que parcimo-
nieusement
(2 Q ). De toute façon,
la décision finale repose
sur le juge, et le Vepaktment 06 Tkade se contente d'enga-
ger l'action à la place des minoritaires.
Il est d'ailleurs
plus préoccupé de l'intérêt général que de l'intérêt social,
ce qui est normal de la part dlune administration publique.
Des propositions ont été faite
(3°), en France, pour doter
la Commission des Opérations de Bourse de la possibilité
d'intervenir en amiable compositeur, voire de mettre en
oeuvre une procédure judiciaire en vue de protéger les
minoritaires et l'intéret social, mais rien de tel nlest,
pour llheure, prévu dans la Loi. Nous préciserons, cepen-
dant,
que la COB joue
en pratique.
souvent un rôle d'ar-
bitre entre les dirigeants et les minoritaires
(4°).
Il en
va de même du Vepa~~rnen~ 06 T~ade
(5°).
1°)
Sur
les pouvoirs
du
Department of
Trade,
c o n s u l t e r :
Tunc,
op
c i t ,
p
210
nO
135
-
Gower,
op
c i t ,
p
671
à
680
-
Schmitthoff,
op
c i t ,
Ch
78
-
Fraser,
Administrative
powers
of investigation
into
companies,
34
MLR
(1971)
260
-
Sealy,
Companies-inquisition,
twentieth
century
style, [197~
CLJ
225
.
2 0)
·Voi r
Gowe r
p
680
~P)
Rapport COB
1975
P
49
e
4°)
Voir
infra
2
partie,
Titre
I I ,
p
5°)
Voir
Gower,
loc
c i t
supra

-
219 -
En l'état actuel du Droit, c'est donc à l'autorité judi-
ciaire qu'est confiée la mission d'apprécier si les majo-
ritaires ont ou non respecté l'intérêt social. Mais cette
intervention doit rester exceptionnelle.
3°)
Le caractère exceptionnel de l'intervention
de l'autorité externe
144 -
L'intervention de l'autorité externe,
c'est-à-
di~principalement du juge, doit être exceptionnelle à
plusieurs égards.
L'intérêt social est normalement apprécié par les majori-
taires qui bénéficient, nous l'avons vu, d'une présomp-
tion en leur faveur.
Le juge doit donc tenir compte de la
solution légale.
Il n'a pas à préférer l'intérêt des mino-
ritaires au détriment de celui de la collectivité, en leur
donnant gain de cause toutes les fois qu'ils désapprouvent
une décision de la majorité.
Il est inévitable dans le
cadre d'un groupe que toutes les décisions ne fassent pas
l'unanimité, et que certains intérêts soient sacrifiés
pour le bien de la communauté. On verra d'ailleurs ulté-
rieurement
(1°)
que les minoritaires peuvent encourir des
sanctions en cas d'abus de leur part.
Le juge n'étant pas qualifié pour se substituer ~ la majo-
rité,
i l n'a pas non plus à imposer aux actionnaires sa
propre interprétation de la meilleuve politique à suivre
pour la société.
Il intervient comme arbitre et comme
contrôleur. Comme arbitre,
i l pèsera les intérêts en cause,
et contrôlera la décision des majoritaires au regard des
éléments d'information dont ils disposaient pour apprécier
l'intérêt social. Des doutes avaient été émis sur ce point
1°)
Voir i n f r a ,

159

-
220 -
en Droit anglais. Dans l'arrêt Va6en Tinplate Co Lid v
Llaneily Steel Ca(IO), le juge Peterson s'était demandé si
le test "bona 6id. 604 th. b.n'6it 06 th. company a6 a
whole" n'impliquait pas deux composantes différentes
que les majoritaires aient agi de bonne foi,
et que leur
décision soit conforme A ce qui, dans l'opinion du tribu-
nal, constituait l'intérêt social. Mais plusieurs décisions
de la Cou~t 06 Appeal précisèrent qu'il suffisait que la
décision ait été passée dans ce que les majoritaires consi-
déraient être l'intérêt de la société;
le critère de la
bonne foi
ne faisait qu'un avec celui de l'intérêt social(2°).
Il est donc clair que dans les deux pays, le rôle du juge
consiste a vérifier si les majoritaires ont eu en vue l'in-
térêt social lorsqu'ils ont pris leur décision,et non pas
à imposer sa propre conception de l'intérêt social.
Enfin,
l'interve~tion du juge ne doit pas aboutir à inhiber
l'audace des majoritaires dans la gestion sociàle4 La so-
ciété, dont la vocation première est la réalisation de béné-
fices,
suppose le choix de solutions plus ou moins ris-
quées.
Ce n'est pas au juge qu'il revient de sanctionner
les majoritaires parce qu'ils se sont trompés de voie et
qu'ils ont échoué.
Il n1est pas chargé de contr~ler les
erreurs de gestion: ce sont les actionnaires, par le biais
de leur investissement qui apprécient l'opportunité des
décisions prises.
1°) [192012
ch
124
2°)
Sidebottom v
Kershaw,
Leese
&
Co Ltd, ~920) 1 ch 154 -
Brown v British Abrasive
Wheel Co Ltd [i919] 1 Ch
290
Shuttleworth v
Cox Brothers
&
Co Ltd [1927] 2
KB
9
-
Greenhalgh v
Arderne Cinemas Ltd [1951] ch
286

- 221 -
Ce n'est, par conséquent, qu'exceptionnellement que les
tribunaux doivent être appelés à appr~cier l'intérêt
social et la conformité des actes des majoritaires avec
cet intérêt. On ne peut qu'approuver sur ce point la pru-
dence de la jurisprudence anglaise,
lorsqu'elle érige en
principe la non-immixtion dans les affaires des sociétés.
Mais i l existe des limites à cette prudence, et les tribu-
naux ne peuvent systématiquement refuser d'examiner le
bien-fondé des demandes des minoritaires. Ces actionnaires
font partie, comme les majoritaires, d'un groupement cons-
titué dans l'intérêt collectif des associés. On ne peut,
par conséquent, admettre qu'ils soient lésés ou exclus par
les majoritaires.
Il fallait concilier les nécessités de l'équité vis-â-vis
de ces minoritaires avec le respect de la loi de la majo-
rité. C'est pourquoi le juge n'accepte de sanctionner les
actes des détenteurs du pouvoir au sein de la société, qu'â
condition qu'ils constatent un comportement discriminatoire
à
l'égard des minoritaires et une atteinte grave à l'inté-
rêt social. Le rôle de cette discrimination par rapport à
l'intérêt social doit donc être précisé.

-
222 -
Section II
Le rôle de la discrimination dans le contrôle
des décisions sociales
145 -
La discrimination entre les actionnaires semble
jouer un rôle identique à celui joué par l'atteinte à
l'intérêt social:
les minoritaires obtiennent que les
décisions majoritaires soient remises en cause,
tantôt
en raison d'une discrimination,
tantôt en raison d'une
atteinte à l'intérët social, tantôt parce que les deux
éléments sont réunis~
En Droit anglais,
spécialement,
les tribunaux sanctionnent
les décisions qui n'ont pas été passées bona 6~de 6ûk the
bene6Jt 06 the company a~ a whaie, mais la signification
de cette expression varie d'un juge à l'autre, certains
considérant que le critère à appliquer est l'existence
d'une discrimination.
Les rapports entre les deux notions ne sont donc pas très
clairs. La discrimination sert-elle à révéler une atteinte
à l'intérêt social? Peut-il y avoir discrimination sans
atteinte ~ l'intérêt social ou inversement une décision
peut-elle ne pas être conforme ~ l'intérêt social sans
qu'il y ait discrimination? Ces questions confirment en
tout cas que la discrimination joue un rôle important dans
le cadre du contrôle que les minoritaires exercent sur les
décisions sociales. C'est pourquoi nous commencerons par
préciser cette notion,
avant de nous interroger sur les
rapports entre la discrimination et l'atteinte à l'intérêt
social.
§ 1 -
La notion de discrimination
§ 2 -
Les rapports entre la discrimination et
l'atteinte à l'intérêt social.


-
223 -
§ 1 -
La notion de discrimination
146 -
La notion de discrimination apparaît comme une
condition de l'action des minoritaires aussi bien en Droit
Français qu'en Droit anglais. L'abus de majorité,
l'abus
des pouvoirs et des voix,
l'abus des biens et du crédit de
la société,
impliquent l'existence d'une discrimination
entre les actionnaires d'une même société. Les expressions
anglaises de F~aud on ~he mlno~lty, d'oppne~~lon 06 the
minoIL.Lty, de conduite tl tU10 a.{tt.ty pttejudicial :ta the. .inte..!te..6t.o
06 .oome. pa.!tt 06 the. me.mbe.!L-6", parlent d'elles-mêmes et
visent une attitude ségrégationniste des majoritaires à
l'encontre des minoritaires.
147 -
Dans l'affaire Consorts Schumann contre Etablis-
sements Picquart
(2°), la Cour de Cassation a défini la
décision abusive comme étant celle prise contrairement à
l'intérêt de la société et dans l'unique dessein de favo-
riser les membres de la majorité au détriment des membres
de la minorité. La discrimination s'analyse donc en un
avantage pour les seuls majoritaires et au préjudice des
minoritaires. Comme le sous-entend l'expression "dans
l'unique dessein", elle doit être pleinement consciente.
On retrouve une composante proche dans le délit d'abus des
biens sociaux:
l'article 437 al 3 de la Loi de 1966 vise
les dirigeants qui,
"de mauvaise foi,
auront fait des
biens et du crédit de la société, un usage qu'ils savaient
contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles
ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans
laquelle ils étaient intéressés directement ou indirecte-
ment". Bien que le caractère discriminatoire soit, dans
cette définition
(qui est reprise d'une manière pratiquement
1°)
et
2°)
:
Voir
ces notes
page
suivante
(223
bis)

- 223 bis -
Notes de la page 223
1°)
Sur l'abus
de
majorité
en Droit français:
J
calais-Auloy,
L'abus de pouvoirs et de
fonctions
en Droit
commercial
français,
Travaux Capitant
1977
:
l'abus de
pou-
voir et de fonction,
p
221
-
p Coppens,
L'abus
de
majorité
dans
les sociétés anonymes,
Thèse
Paris
1945
-
Ducoroy,
Bouchon,
Feuillet,
Dana et Clara,
L'expertise
judi-
ciaire en matière d'abus du droit de majorité,
Rev Soc 1979,
p
687
-
Heymann,
La notion d'abus de droit et
la censure
judiciaire
de
la gestion des
sociétés commerciales,
Gaz Pal
1965-1-
doct
15
-
E Massin,
L'absence
abusive
de
distribution de
bénéfices,
Rev Jur Corn 1978, p
197 -
Mr Trouillat,
L'abus de droit de
la majorité dans
les sociétés
anonymes,
Sirey
1978 -
G Sousi,
L'intérêt social dans
le droit
français
des
sociétés
commerciales,
Thèse Lyon 1974
2°)
Corn 18 avril
1961
(S
1961-257,
note
Dalsace,
JCP
1961-
11-12164)

-
224 -
identique pour le délit d'abus des pouvoirs et des voix,
article 437 al 4), atténué par rapport à l'abus de majorité,
l'existence dlun avantage personnel consciemment recherché
est nécessaire. En revanche,
le législateur n'a pas exigé
que cet avantage ait été obtenu au préjudice des minori-
taires, i l faut et i l suffit que les bénéficiaires de cet
avantage aient agi à l'encontre de l'intérêt social pour
que l'élément matériel du délit soit caractérisé.
10) L'existence d'un avantage pour les majoritaires
148 -
La notion d'avantage, qui est donc la même pour
le délit d'abus de biens sociaux et pour l'abus de majorité,
s'entend de la manière la plus large possible.
Le plus souvent,
les personnes visées auront recherché un
profit pécuniaire
(salaires ou autres avantages liés aux
fonctions de direction (1°), contrat avantageux •.. ), mais
un simple avantage moral peut être suffisant. Ainsi la
Chambre criminelle de la Cour de Cassation déclara-t-elle
coupable du délit d'abus de biens sociaux,
le PDG d'une
banque qui avait consenti un découvert important à son
frère,
avalisé des traites de complaisance, et accepté des
chèques sans provision, dans le but de sauvegarder la répu-
tation de la famille
(2°).
1°)
Corn 22 avril
1976
(Rev Soc
1976-479,
note Schmidt)
-
Sur le cas d'un dirigeant condamné pour abus
de
biens sociaux
pour avoir fait payer par la société des honoraires d'expert,
avocat et avoué dûs par
lui en raison de poursuites exercées
contre
lui
pour présentation de
faux b i l a n :
Amiens,
11
juil
1962
(0 63 p
86)
2°)
Crim 3 mai
1967
(Bull crim
1967 nO
148 p
350)_
Pour un avantage électoral,
voir Corn
16
février
1971
(JCP
1971-11-16836,
note Sousi)

-
225 -
Cet avantage peut avoir été perçu directement (ex: s·oc-
troyer une rémunération excessive en tant que dirigeant(lO)}
ou par personne interposée, personne morale ou physique
(ex : la location-gérance dans des conditions défavorables
pour la société dlun fonds de commerce appartenant ~ une
autre société exclusivement composée des majoritaires de
la première
(2°) ou encore la prise en charge des dettes
d'une filiale, dans le but de couvrir la responsabilité
du gérant de celle-ci, également Président du conseil d'ad-
ministration de la société mère
(3°)) .(On remarquera à ce
propos que l'appréciation de l'avantage pour les majori-
taires pose des difficultés particulières lorsque l'on se
trouve en présence de sociétés groupées
(4°»).
Il n'est évidemment pas question de donner une liste exhaus-
tive des faveurs que peuvent se décerner les majoritaires ;
en revanche, il convient de préciser que, la recherche d'un
intérêt personnel n'étant pas prohibée, le seul fait de
tirer
avantage d'une position privilégiée dans la société
n'est pas sanctionné. Pour qu'une telle attitude devienne
répréhensible, il faut que les majoritaires aient obtenu
ledit avantage â l'encontre de l'intérêt social et au détri-
ment de celui des minoritaires.
1 0 1 Grenoble,
6
mai
1964
(0
1964-783,
note Dalsace)
2 0 1 Douai,
23
fév
197 1
(J
Agréés
1971
p
2591 , pourvoi
rejeté
par Corn 8
janv
1973
(Bull
IV
nO
1 3 P 101
3 0 1 Corn 29
mai
1972
(Jep
1973 I I
17337,
note Guyon)
Pour
des
virements
et avances
entre sociétés d'un même
groupe
dans
le
but de régler une dette personnelle des
administra-
teurs
:
TGI
Paris
16 mai
1974
(D
1975 P
37)
-
Sur des avances
de
trésorerie
â
une
autre
société afin de
lui permettre
l'ac-
quîsition d'un bateau de plaisance qu'utilisait
le gérant
de
la SARL prêteuse:
Crim
16 mai
1983
(Bull
Joly
1983,
P
740;
affaire Boussac).
e
4°) Voir infra, 2
partie,
p

-
226 -
2°)
Un avantage au détriment des minoritaires
149 -
La discrimination suppose un avantage pour les
majoritaires sans qu'il soit ni partagé,
ni compensé par
un équivalent pour les minoritaires.
Il n'y a donc abus
qu'â la condition que l'avantage ait été obtenu au détri-
ment des minoritaires.
Cet élément n'est pas exigé par le législateur pour les
délits d1abus de biens et d'abus des pouvoirs et des voix.
On peut expliquer cette omission par le fait que,
l'action
étant pénale, elle a pour objet la défense de l'intérêt
public et non l'intérêt catégoriel de certains actionnaires.
De toute façon,
si les majoritaires profitent de leur posi-
tion dans la société -celle de dirigeants~ pour user des
biens sociaux dans leur intérêt personnel,
ils font courir
des risques non seulement aux minoritaires, mais aussi aux
créanciers dont le patrimoine social est le gage.
Les mo-
tifs de les sanctionner vont donc au-delà de la simple
protection des minoritaires, ce qui n'empêche nullement
que ces actionnaires soient les premiers à bénéficier de
cette sanction.
En revanche,
l'abus de majorité ne peut être constaté que
si les minoritaires subissent un préjudice corrélatif à un
avantage constaté au profit des majoritaires. Les deux
éléments sont liés d'une manière indissoluble.
Il est donc
possible que le préjudice subi par les minoritaires résulte
de la privation de l'avantage réservé aux majoritaires et
que l'avantage pour les majoritaires consiste dans le fait
de ne pas pâtir d'un désavantage destiné aux seuls mino-
ritaires.
\\
Le déséquilibre entre la position des majoritaires et cell~\\
des minoritaires sera parfois difficile à établir. Un exem-
ple connu le montre clairement : la mise en réserve des
bénéfices.
Le fait de ne pas recevoir régulièrement des dividendes en-
traîne un inconvénient pour les minoritaires, mais également

-
227 -
pour les majoritaires. Si tel est l'intérêt de la société,
les majoritaires peuvent décider de mettre les bénéfices
en réserve plutôt que de les distribuer car, en principe,
ils seront récupérés directement ou indirectement, à plus
ou moins long terme, par tous les membres de la société.
cependant si cette mise en réserve se fait de manière sys-
tématique et si les majoritaires perçoivent d'autres avan-
tages, dQs par exemple à leur fonction de direction, seuls
les minoritaires subissent un véritable préjudice, d'autant
plus qu'ils n'ont même pas la ressource de céder à un bon
prix des titres qui, par leur faible rendement, ne sont
susceptibles d'intéresser personne (1°).
Cette recherche d'un avantage au détriment des minoritaires
doit être consciente. C'est ce qui découle des termes mêmes
de la définition de l'abus de majorité:
"dans l'unique
dessein". Les majoritaires ne seront condamnables que si
leur décision a été prise contrairement à l'intérêt de la
société et dans l'unique dessein de favoriser les membres de
la majorité au détriment de ceux de la minorité (2°).
---------------------------------------------------------------
1°) Voir notamment Corn 22 avril 1976 (Rev Soc 1976-479, note
Schmidt).
Sur cette question des réserves:
Auteresse J,
Du
report à
nouveau et de
l'autofinancement des
sociétés
(8
1962-
59), id, De la licéité de la
libre
constitution de
réserves
dans
les soéi:êtés
(Rev Soc
1960-1) - Sousi G, op cit,p 54,
n D
66s
-
Massin E,
L'absence abusive
de distribution de béné-
fices
(Rev Jur Corn
1978-197)
Voir également:
Civ 13 avril
1983 (Bull Joly 1983 p 512)
pour un exemple de
société civile dans
laquelle
les majori-
taires ne
distribuaient pas
les bénéfices depuis plusieurs
années dans le but de nuire à
l'associé minoritaire.
2°) Corn 18 avril 1961
(JCP
1961-11-12164)

-
228 -
B/
La discrimination et les notions de F~aud on the
------------------------------------------------
~~~~!~~UL_~~QEe~g!~~Q~_Qa_~~g_~~~Q~~~U_~!_g~_SQŒ~~S~
glla~i~fu_e~~i~~~Sf~f_~Q_~Q~~_E~~~_Qa_!~~_~g~~g!~
150 -
La jurisprudence anglaise a tenté d'atténuer le
caractère sévère de la règle Fo~~ v Hahbottie en établis-
sant un certain nombre d'exceptions à celle-ci, dont la
FkdUd on the minohitlf. Quant aux deux autres notions indi-
quées dans notre intitulé, elles ne sont que l'ancienne et
la nouvelle rédaction d'une même mesure:
la section 210
du Cornpanies Act de 1948, actuellement devenue la section
75 du Companies Act de 1980.
151 -
Malgré une jurisprudence abondante,
i l règne un
certain doute quant à la signification exacte de cette
expression.
Il est clair qu'elle n'implique pas nécessai-
rement un comportement frauduleux des majoritaires à l'é-
gard des minoritaires et que le terme de "6Jta.ud" est par
conséquent déceptif. Mais A partir de lA,
les définitions
divergent. Certains auteurs se réfèrent à la société et
considèrent qu'on doit analyser cette notion comme un abus
de pouvoir,
un non-respect par les dirigeants majoritaires
de leurs devoirs
(1°). D1autres abandonnent toute tenta-
tive de systématisation
(2°). Mais la plupart estiment
qu'il s'agit en réalité d'un discrimination: un groupe
d'actionnaires,
les majoritaires, étant traités préféren-
-----~------------------------------------------------------
1°)
Afterman A.
B,
Company Direetors and Controllers
(The Law book Co Ltd Melbourne
1970
-Ch
III
-D)
-
Wedderburn [1958] CLJ P 96
2°)
Beek SM,
An analysis
of Foss v Harbottle
(Studies
in
Canadian Company Law -
Ziegel
-
Butterworths
1972 pp
545

600)
P
569

- 229 -
tiellement par rapport aux autres
(1°). Monsieur Gower
considère que la 6~aud doit être rapprochée de l'abus de
pouvoir, car elle est analogue au mauvais usage d'une po-
sition fiduciaire
, mais constate que les cas où les mino-
ritaires ont agi avec succès sont ceux où ils établissaient
avoir subi une discrimination, même si celle-ci n'était
pas expressément constatée par le tribunal
(2 Q ).
Monsieur Schmitthoff
(30)
pense,
lui aussi, qu'en raison
de la difficulté à apprécier l'intérêt de la société,
i l
est plus facile de se demander si les actes des majoritaires
ont un effet discriminatoire au détriment des minoritaires.
152 -
La jurisprudence n'est pas non plus unanime.
Un arrêt important,
G~ee~hatgh v A~dek~e C~~erna~ Ltd (4°)
a aggravé la confusion.
Dans cette affaire,
les majori-
taires avaient décidé de céder à un tiers une partie de leurs
actions. or,
une clause des statuts prévoyait un droit de
préemption en faveur des actionnaires de la société. Les
majoritaires décidèrent donc une modification des statuts
qui fut adoptée par l'assemblée: désormais,
i l serait pos-
sible de passer outre llobligation de présenter les actions
aux actionnaires par simple résolution ordinaire de llassem-
blée. Un actionnaire minoritaire
(ex-majoritaire)
engagea
une action pour Fkaud on the mino~ity, car la modification
1°)
Hadden,
op
c i t ,
p
83
.
"The e~~ence 06 thi~ concept a~ it wa.~ devefapped ~n ~he
Common Law ~~ be~t e~phe~~ed ~n modeM1 te~m~ by the notion
Oô di&cJtim~na.tion".
Macpherson BH,
oppression
of Minority
Shareholders
(36
Aust
L
J
(1962-1963)
pp
404
à
411
e t
427
â
437)
à
la page
404.
Pennington,
op
c i t ,
p
594
2°)
op
c i t ,
p
627
3°)
op c i t ,
nO
58-14
p
769
4 0)
Court of Appeal, Q95 tJ Ch 286

- 230 -
aboutissait à nier le droit de préemption des actionnaires,
sauf pour les minoritaires qui ne pourraient obtenir une
telle résolution.
Reprenant le test de la bonne foi à l'égard de la société
(1")
(bona 6id. 60. th. b•• '6it 06 th. comp•• y aa • wholel,
Lord Evershed précisa que cela signifiait qu'une résolution
pouvait être annulée si elle avait pour effet de réaliser
une discrimination
entre les actionnaires majoritaires et
les minoritaires, de telle sorte que les premiers obtien-
nent un avantage dont seraient privés les seconds (2°).
Malheureusement cet arrêt n'est pas convaincant,
car quel-
ques lignes avant, Lord Evershed indiquait que l'intérêt
de la société se référait en réalité â celui d'un membre
hypothétique, dont on devait se demander si la décision
votée était â son bénéfice
(3°). En outre,
il rejeta la
demande de llactionnaire minoritaire, car la modification
statutaire était formulée en termes généraux, donc appli-
cables â tous les actionnaires, et parce que le prix d'achat
des actions était juste. Ce qui était fort curieux après
les tests posés auparavant!
Cette décision fut critiquée
par la suite, notamment dans l'arrêt Ctemen6 v Ctemen6
B~o~ Ltd (4°) déjà cité, dans lequel le juge Foster se refusa
1")
Voir
supra
nO
134
2")
~a 6peeiat ~e60tution 06 thi6 ~ind would be liable ta
be impea~hed i6 the e66ect 06 it wene ta di4C4Lminate bet-
ween the majonity 6ha4eholden6 and the minonity 6haneholden6,
~o a6 ta give the 604men an advantage 00 which the latten
Welle
depnived H
3°) "That i6 ta 6alf, the ca6e may be taken 06 an individual
hlfpotheti~al memben and it malf be a~ked whethen what i6 p40-
p06ed L6, in the hone6t opinion 06 tho~e who vote in it~
6avou4, oon that pen~on'~ bene6it 'l
4°) [19'76] 2 A,ll ER 26B,précité supra,
P
216

-
232 bis -
Notes de
la page
232
1°)
The
Cohen committee on company Law Amendment
-
1945
-
Il s'agit de
la Commission qui
a
préparé
la réforme du Com-
panies Act de
1948
.
2°)Cette section
210 était ainsi
rédigée:
" attlj me.mbe.Jt. 06 a c.ompany who c.omp.ta-i.tt'& that ,the. a66aiJt..6
06
the. c.ompany aILe. being c.onduc:ted in a manne.Jt. OpplLe.66.i.Ve. ta
.&ome. paJt.,t
06 .the membe.Jt.6 linciuding him6e.l6l ... may make.
an application .ta the. coult,t by peLLt.ion unde.Jt th ..U, -becLion".
On a
beaucoup écrit sur cet article
on pourra voir en par-
ticulier
:
Tune
A,
Le
Droit
anglais
des
sociétés
anonymes
(ed
1978),
P
209,

135
-
Wood Je,
Chronique â
la RTD Corn 1960,
p
467
nO
3 -
Gower,
op cit,
p 665
-
Pennington,
op cit,
p
600 -
Schmitthoff,
op cit,
Ch 60,
nO
60-02 â
60-07
-
Heerey PC,
The shareholder's petition in cases of oppres-
sion,
36 Aust LJ
(
1962-63)
187
-
Macpherson BH,
Oppression of the minority shareholders
Statutory relief,
36 AUst.
LJ 427 -
Prentice D,
Protection of minority shareholders- section
210
of
the Companies Act
1948,
in Current Legal
Problems,
1972,
vo l
25
P
124 -
Rajak
H,
The oppression of
the
m1nor1ty shareholder,
35 MLR
(1972)
156


-
233 -
1
1
Se fondant sur les termes mêmes de la Loi, ils ont exigé
1
Ique l'oppression vise les minoritaires en leur qualité
1
Id'actionnaires, se référant ainsi aux mots de la section
210
".6ome. pa./tt 00 the. me.mbe.!L.6 11 • Ils ont par conséquent
1
Irefusé l'application de cette section à un minoritaire
1
Irévoqué de son poste de ViILe.C..tOIL
(1°), même lorsqu'une
telle
décision reflétait une situation oppressive à
1
Il'égard des minoritaires dans la société
(2°).
1
IDe la même façon,
la présence de la condition légale -
que
les affaires sociales soient menées d'une manière oppres-
1
I sive
(~h~ a66ain~ 06 ~h~ ~ompanif an~ b~ing ~onduc~ed in a
1
manneJt oppne..t>.t>.ive. ... ) -
a conduit la jurisprudence à exiger
1
que l'oppression soit continue,et à refuser de faire droit
1
aux demandes fondées sur un acte isolé d'oppression.
1
1
Il en résultait que, bien que des manoeuvres frauduleuses
1
ne soient pas en principe exigées,
la conduite des majori-
1
taires n'était jugée oppressive que si elle était "injuste
1
1
pour les autres membres de la société ou certains d'entre
1
eux et si elle manquait de ce degré de probité qu'ils sont
1
en droit d'attendre dans la conduite des affaires sociales"(3°)
1
1
----------------------------------------------------------------
1
1°)
Re
Lundie
Bras
Ltd[1965] 1 WLR
1051, [1965J2
AlI
ER 692,
1
29
MLR
321
.
1
1
2°)
EIder
v
EIder
&
Watson
Ltd
(1952) (scottish case)
sc
GO
1
JO)
Re
Jermyn Street Turkish
Baths
Ltd [1971] 1 WLR
1058
(CA),
1
1
â
la page 1059
:
~un6ain to the othen~ memben~ 06 the company
1
o~ .ome 06 them a"d tao.' that deg~ee 06 p~ob~ty wh~oh they
1
aILe. e.nti..tte.d to expec.t -Ln the c.onduc..t the. cornpany',6 aôô a..i.Jt-6 11 1
Pour
une
l i s t e
de
définitions
jurisprudentielles,
voir Prentice
1
1
article
cité
au nO
100
p
137
1
Dàns
un
sens
restricti~, VOir' également : Re Bellador Silk Ltd
1
~965J 1 AlI ER 667 - Re Five Minute Car Wash Service Ltd [1966]
~1~R 242 - Re Westbourne Galleries Ltd li970] 1 WLR 1378 .
1
~

-
234 -
Cette interprétation de la section 210 a ~té critiquée par
la doctrine, car elle vidait de son sens l'intervention du
législateur.
Quelques décisions ont cependant tenté d'élar-
gir la notion d'oppression de la minorité. Deux sont cou-
ramment citées en exemple : dans un arrêt de la Chambre
des Lords, Seotti~h Coop. WhoieJale Soc
Ltd v Meye~ (1°),
un minoritaire, directeur dlune filiale,
obtint,
sur le
fondement de la section 210, réparation contre la société
mère en raison de la conduite oppressive de celle-ci
(en
l'occurence la création d'un département concurrent afin
d'obliger les minoritaires à quitter la direction de la
filiale). La Cour
donna la définition suivante de l'op-
pression "une autorité exercée d'une manière pesante, dure
et injuste"
(2°).
Sur la même base, la COUkt 06 App~al sanctionna, dans l'af-
faire
Hakmek Ltd (3°), la conduite autoritaire d1un père,
gérant la société comme son affaire personnelle sans se
préoccuper de l'avis de ses fils également directeurs.
Ces décisions étaient cependant isolées,
en raison non seu-
lement du refus des
juges de s'immiscer dans les conflits
entre actionnaires, mais surtout de la rédaction défectueuse
de la section 210.
Le Comité Jenkins
(4°)
avait proposé un remaniement de ce
texte,
et notamment de substituer à l'expression "oppression
1°) [1958] 3 AlI
ER 66 HL - [1958J 3 WLR 404
- [1959] AC
324
-
21
MLR
(1958)
653

2°)
par Lord Simmonds &959J AC P 342 :
They ( les actionnaires)
~x~kcl~ed thelk authoklty ln a mannek rlbUkden~om~t hakAh and
wkong6ul" .
3°)
Rtl. BR Harmer Ltd, [195~ 1 WLR 62 - U958) 3 AlI ER 699, CA
4°)
La Commission sur
la réforme du Droit des sociétés,
pré-
sidée par Lord Jenkins,
qui rendit en
1962
un rapport dont
certaines recommandations
furent
retenues lors de
l'é1abora-
tion du Companies Act de
1967.

-
235 -
de la minorité" celle de "conduite injustement préjudi-
ciable"
(un6a;~iy p~ejud{ciai) à l'égard de certains
membres.
Il ne fut pas entendu immédiatement, puisqu'il
a fallu attendre 1980 pour que cette réforme ait lieu.
154 -
La section 75 du Companies Act de 1980 prévoit,
en effet, que "tout membre d'une société peut adresser au
tribunal une requête pour une ordonnance sous cette section,
au motif que les affaires de la société sont conduites ou
ont été conduites d'une manière qui est injustement pré-
judiciable aux intérêts d'une partie des membres
(y compris
au moins lui-même) ou qu'un acte présent ou en projet, ou
une omission de la société
(y compris un acte ou une omis-
slon pour son compte)
est ou pourrait être ainsi préjudi-
ciable" (l 0) •
Dans l'attente de la jurisprudence qui interprétera ce nou-
veau texte
(2°), on peut déjà faire un certain nombre de
remarques en le comparant ~ la section 210.
1~) Section 75 (1) : Any membe~ 06 a company may apply ta
the COUkt hy pet1t~o~ OOk an o~dek undek thi6 6ection on
the gkound that the a66aik~ 06 the company ake being Ok
have been conducted 1n a mannek which i~ un6a{kly pkeju-
dic{al ta the inteke~t~ 06 60me pakt 06 the membek6 ({nelu-
ding at
lea~t him~el6J ok that any actual Ok pkopo~ed act
Ok
omi~6{on 06 the companlj (including an aet ok omi~~ion
on lt~ behal61 {~ Ok would be ~o pkejudieial.
2~)
Sur la section
75 du Companies Act de
1980, on pourra
consulter en particulier
A Boyle,
The Companies Act
1980
Power of court to grant relief on a petition alleging unfair
practice,
(1981) 1 The Co Law 280 -
L Crabb,
Minority protec-
tion and section
75,
(1982)
3 The Co LAw 3 -
Morse,
op cit,
p 414 -
Schmitthoff,
op cit,
n° 60-0a
.

-
231 -
à établir un critère général et fit droit à la demande
d'un minoritaire dans la même situation que l'arrêt
Greenhalgh pour des considérations d'équité
(equitabie
~on&ide~ation&). La pratique semble cependant confirmer
le critère de la discrimination comme en témoignent les
demandes
: on
relève que les majoritaires se favorisaient,
dans la plupart des affaires,
par l'appropriation des biens
de la société ou de ses profits au détriment des minoritaires.
Comme en Droit français,
le seul fait que les actionnaires
majoritaires aient tiré un avantage personnel de leur situ-
ation ne saurait suffire à leur condamnation. La F~aud sup-
pose également l'absence de toute compensation d'un tel
avantage chez les minoritaires.
Quelques exemples permet-
tront d'éclairer cette notion.
Il
n'est pas nécessaire que les minoritaires soient expres-
sément visés par la décision critiquée, du moment que les
faits démontrent que seuls les minoritaires en souffriraient.
Ainsi,
dans l'arrêt B~own v B~ixi&h Ab~a&ive Wheef Co
(1°),
les majoritaires, qui détenaient 98 % du capital social,
avaient passé une résolution suivant laquelle un actionnaire
pourrait être contraint de céder ses actions par un vote
représentant les neuf-dixièmes du capital
i l était fla-
grant que seul le minoritaire possédant 2 % du capital
était concerné.
Il en allait de même dans Cfemen~ v Cfemen~
B~o~ Ltd (2°)
la décision d'augmenter le capital au pro-
fit des salariés avait pour effet direct de priver le deman-
deur de son pouvoir de veto.
Dans l'ensemble,
les tribunaux anglais ont eu,au moins
jus-
qu'à une époque récente,
une attitude plutôt restrictive à
l'égard de la F~aud on the mino~ity, de sorte que cette
1°) ~91~ 1 Ch 290 - Dans le mêm sens, voir également:
Dafen Tinplate Co Ltd v Llanelly steel Co ~920)2 Ch 124
2°)
Voir supra,
p
216
et 230
.

-
232 -
notion n'est pas apparue suffisante pour permettre une
protection réelle des minoritaires contre les abus des
majoritaires. Dans le but d'élargir les mesures dont dis-
posaient ces derniers, le législateur a instauré ce que
l'on a appelé l '
"a.tte.lt.t'lat.i.ve !t.e.medy"
la section 210
du Companies Act de 1948 actuellement remplacée par la
section 75 du Companies Act de 1980.
2°) La discrimination et l ' "a..iteJtna.ti..ve. Jte.medy"
sections 210 du Companies Act de 1948
et 75 du Companies Act de 1980
153 -
Sur les recommandations de la Commission Cohen
(1°), la section 210 fut édictée afin de permettre à un
membre de la société, établissant que les affaires sociales
ont été conduites d'une manière oppressive à son égard, de
s'adresser au tribunal pour obtenir une sanction adéquate
(2°). L'idée ayant présidé à l'élaboration de ce texte
était d'élargir les moyens d'action des juges, qui ne dis-
posaient alors que de la possibilité de déclarer nulle une
décision ou de prononcer la dissolution de la société, solu-
tion qu'ils hésitaient forcément à adopter si la société
était prospère. C'est pourquoi on a pris l'habitude de se
référer à ce texte en parlant de l'al~ennat~ve nemedif (la
sanction alternative), car elle laissait le tribunal libre
de choisir la mesure la plus propre à mettre fin aux dif-
ficultés des actionnaires minoritaires.
Malheureusement le législateur n' a pas expliqué ce qu'il
fallait entendre par "oppression de la minorité" et les
tribunaux ont da l'interpréter. rIs ont, à cet égard, adopté
deux attitudes.
Dans la plupart des cas, l'influence des principes de l'arrêt
FOh6 v Hanbo~tte s'est faite sentir et les juges ont eu la
même position restrictive à l'encontre de la notion d'oppres-
sion.
1°)
et
2°)
:
voir
ces
notes page
suivante
(232
bis)

-
236 -
1
1
1
1
1
1
1
1
1
On constate d'abord que désormais un acte isolé pourra
1
1
permettre à un actionnaire d'obtenir l'intervention d'un
1
1
juge, puisque la nouvelle rédaction vise aussi bien une
1
1
conduite injustement préjudiciable aux intérêts de cer-
1
1
1
tains membres, qu'un acte ou une omission de la société,
1
1
alors que l'ancienne section 210 ne parlait que de conduite
1
1
1
oppressive. En outre, une seconde remarque est suggérée
1
1
par les mots "a.c.-luae oJt p!topo~e.d ac..t o!L ami-6-6J.on". Ils
1
1
conduisent à penser que l'efficacité du texte sera renfor-
1
1
cée, car l'actionnaire n'aura pas a attendre que la dis-
1
1
crirnination soit réalisée, i l pourra agir dès qu'il aura
1
1
connaissance du projet en ce sens.
1
1
Quant au
1
remplacement de l'adjectif "oppJte~~,.[ve." par l'ex-
1
Il
pression "unÔa,.[Jt..tq pJt.ejud.ic.,.[af..",
il peut sembler au juriste
1
français
1
qu'il ne réalise pas a priori une réforme fonda-
1
1
1 mentale
On observera que le nouveau texte continue de se
référer à l'idée de discrimination à l'égard d'une partie
1
1
des actionnaires. En outre, les commentateurs de la Loi de
1
1
1 1980 s'accordent pour estimer que le nouveau critère est
\\
1
plus large que l'ancien. Ainsi Hr Gower, dans le commen-
1
1
taire qu'il faisait du projet (1°), pensait que la réfé-
1
1
1
rence à une considération d'équité
(dans la notion de
1
1
., ô<:üJt.rte.6.o ")
inciterait probablement les tribunaux à user
1
1
plus souvent des pouvoirs de l'af..te.Jtnat,.[ve. Jte.rne.dq.
1
1
1Ajoutons au passage qu'il n'est plus nécessaire au deman-
1
1 deur de démontrer qu'une dissolution de la société serait
1
1 justifiée, comme c'éta1~ le cas dans l'ancien texte (2°).
1
1
1
1
1---------------------------------------------------------------
1
1
11°)
op cit,
p
668
1
IVoir dans le même sens:
Boyle,
lac c i t ,
p
281
-
Morse,
op
1
Icit ,
p
414
in fine
et 415 -
Schmitthoff,loc cit -
1
1
2°)
Voir infra n°
192
L
_

- 237 -
Les arrêts rendus à ce jour sur le fondement du nouveau
texte ne donnent pas une idée claire des différences
d'interprétation par rapport à l'ancienne section 210.
Une demande fut rejetée dans l'affaire R~ a company (1°),
où les exécuteurs testamentaires agissant pour le compte
de l'héritier d'un actionnaire s'étaient vu refuser le
droit de céder les actions par les dirigeants, en vertu
dlune clause d'agrément. Le tribunal estima que le refus
des dirigeants n'affectait pas les demandeurs en qualité
d'actionnaires, mais d'exécuteurs testamentaires;
ils
ne pouvaient donc pas bénéficier de la section 75
(2°).
De même dans l'arrêt R~ Cak~ing~on Viyella pIe (3°), le
juge décida que la rupture d'un accord passé entre ICI
et le Gouvernement anglais de ne pas acquérir plus
d'un
certain pourcentage dans la société Carrington Viyella
ne constituait pas un acte injustement préjudiciable à
l'égard des actionnaires de cette seconde société,
car
celle-ci n'était pas partie à l'accord, même si ICI dé-
tenait déjà 49 % de son capital.
On remarque donc que ces dédisions n'apportent rien sur
la définition d'Une conduiœinjustement préjudiciable
~ l'égard de certains membres.
Il est,
en tout cas,
sou-
haitable qu'elles ne révèlent pas une interprétation res-
trictive du nouveau texte,
comme c'était le cas de l'an-
cien
(4 0 ).
1°) [1983] 2 WLR
381
-
46 MLR
(1983)
643
-
2°)
Sur l'exigence d'une demande
concernant l'actionnaire
en sa qualité d'actionnaire,
voir supra,
p
233
3°)
(1983)
BLR P
136 -
également cité par Morse,
op cit,
p 415
__4~oir l'opinion de Morse,
loc cit supra

- 238 -
Si cet écueil est évité, la notion de F~aud on ~he rnlno~lty
aura un domaine extrêmement limité, la plupart des cas qu'elle.
recouvre entrant désormais dans le cadre de la protection
légale
(1").
rI résulte de ces développements que l'existence d'une dis-
crimination au détriment des minoritaires est bien un motif
d'intervention des tribunaux en vue de sanctionner les majo-
ritaires. La question se pose alors de savoir 51 cette dis-
crimination suffit â provoquer une sanction des majoritaires,
ce qui implique que soient précisés les rapports de cette
discrimination avec la notion d'intérêt social.
--------------------------------------------------------------
1°) En ce sens, Gaver,
op cit, p 630

-
239 -
§ 2 - Les rapports entre la discrimination
et l'atteinte à l'intérêt social
155 -
L'intérêt social nlest pas une notion figée,
il diffère pour chaque société. C'est pourquoi les majo-
ritaires sont les mieux placés pour l'apprécier en raison
de la place qu'ils ont dans le gouvernement de la société.
Mais lorsque les minoritaires font appel au juge pour
mettre en cause cette appréciation, ce~ui-ci ne peut se
contenter de faire confiance aux uns ou aux autres, aux
majoritaires ou aux minoritaires. I l doit ~ndiquer laquelle
des deux interprétations de l'intérêt collectif est la
bonne. Cette tAche serait pratiquement impossible pour
quelqu'un d'extérieur à la société s'lI devait réellement
rechercher, dans les mêmes conditions que les majoritaires,
quel est cet intérêt. En réalité,
le juge est appelé à se
prononcer sur une discrimination et n'apprécie l'intérêt
social qu'à travers elle. La discrimination, en raison des
difficultés de la constatation des atteintes à l'intérêt
social, joue le rôle d'un révélateur de celles~ci.
AI
Les difficultés inhérentes à la constatation
des atteintes à l'intérêt social
BI
La discrimination révèle l'atteinte à
l'intérêt social.
AI
~~~_~!f~!~~1~~~_!~h§E~~!~~_è_!~_~Q~§!~t~~!Q~
g~~_~~~~!~!~§_~_!~!~!~E~!_~Q~!~!
La constatation par le juge des atteintes à l'in-
térêt social présente des difficultés pour deux raisons :
- parce qu'il n'existe pas une définition générale de
l'intérêt social;
-
parce que les formes d'atteinte à l'intérêt social sont
multiples.

-
240 -
1
1
1
1
10)
L'absence d'une définition générale
1
1
de l'intérêt social
1
156 -
Ni le législateur anglais,
ni le législateur fran-
1
çais ne donnent une définition de l'intérêt social.
1
L'article 1833 du code civil indique que la société est cons-
1
tituée dans l'intérêt commun des associés,
sans plus d'ex-
1
1
plications. On voit apparaître la notion d'intérêt social
dans les délits d'abus de biens et d1abus des pouvoirs et
1
1
des voix
( art 437 3° et 4° de la Loi de 1966), mais là
encore sans autres précisions.
1
1
En Droit anglais,
la section 46 du Companies Act de 1980
1
précise que les dirigeants doivent tenir compte des inté-
1
rêts des salariés comme de ceux des actionnaires, mais qu'ils
1
1
ne sont pas responsables envers la société. Quant à
l'in-
Itérët social, i l y est rarement fait allusion
(1°).
1
La jurisprudence française n'a jamais réellement tenté de
donner une définition générale de l'intérêt social: i l s'agit
1
1
là d'une de ces notions qui s'apprécie cas par cas
(2°).
1---------------------------------------------------------------~
110) Citons par exemple la section 74 du Companies Act de
1980 qui
oblige
la société à
prévoir des
dispositions pro-
1
Itégeant les salariés en cas de
transfert de
l'entreprise,
1
même
si ce
n'est pas dans
l'intérêt social
120)
On pourrait rapprocher les
difficultés d'interpréter
1
l'intérêt social de celles rencontrées par
les
juges
â pro-
Ipos de l'intérêt de la famille,
dans
le cadre
des
régimes
1
matrimoniaux,
notamment en cas de changement de
régime
ma-
Itrimonial.
Comme pour
l'intérêt social,
la tâche des
juges
1
lest rendue difficile par la présence fréquente
d'intérêts
1
divergents entre membres d'une
même
famille.
(sur cette
~notion, voir par exemple R Théry, L'intérêt de
la
famille
1
\\JCP
1972
l
2485)
, --

-
241 -
En Angleterre,
au contraire, les juges se sont attachés,
à plusieurs reprises, à établir un critère pour l'appré-
ciation des décisions contraires à cet intérêt. Dans
Shutt{ewo~th v Cox Bnothen6 g Co Ltd (1°), le test retenu
fut l'opinion d'un homme raisonnable: dès lors qu'aucun
homme raisonnable ne considèrerait l'acte des majoritaires
intéressant pour la société, cet acte ne peut avoir été
passé bona 6ide 6o~ the bene6it 06 the Qompany a6 a whoie.
Le juge Evershed, dans l'affaire déjà citée Gneenhaigh
v Andenne Cinema6 Ltd (2°), précisa qu'on ne devait pas,
pour apprécier cet intérêt,
se référer à l'entité commer-
ciale qu'est la société, mais aux actionnaires pris ensemble~
l'intérêt social serait alors celui d'un actionnaire indi-
viduel hypothétique. Mais on sait que ce nouveau critère
était abandonné immédiatement par son créateur qui préfé-
rait s'en remettre à la discrimination entre actionnaires
(3°).
Un arrêt Gaiman v Nationai Ahhociation 6o~ Mental Health
(4°) 1
retient que l'intérêt social ne peut être celui d'une partie
de la société, i l s'agirait de l'intérêt à la fois des mem-
bres actuels et futurs de la société.
Tous ces critères sont vagues et n'apportent pas grand-
chose de plus que l'expression "bona 6ide. 60Jt the. be.ne.6it
06 the. eompanq a~ a whole.. c'est ce qui explique que l'arrêt
---~~--------------------------------------------------------
10)
Court of Appeal ~927) 2 KB 9 -
2°) "The eompanq 1.6 a whole. doe.~ not me.an the eompany a~
a comme.Jtcial entitq. di~tinct 6~om the. eo~poJtatoJt~ : it
me.an6 the. eoJtpoJtatoJt6 a6 a ge.ne.Jtat bodq. That i6 to 6ay.
the. ea6e. maq be taken 06 an individual hqpothetieai me.mbe.Jt
and ~t may be a.ked whethe~ what ~. p~opo.ed ~•• ~n the
hone6t opinion 06 th06e who vote.d .in .it6 6avouJt. 60ft that
peJt6on'~ bene6..Lt" [1951] Ch 286
3°)
Voir
supra,

152
4°) [1971] Ch
317
-
P
330
:
III
would acee.pt the. ..Lnte.Jte.6t6
06 both p~e.ent and 6utu~e membe~6 06 the company, a. a
whole., a6 be..ing a. he.lP6ui e.xpJte.~~..LOJ1 06 a. huma.n e.qu..tva..le.nt".

-
242 -
récent Clerne~~ v Ciemen~ B~o~ Ltd (1°) n'ait pas essayé
de définir cette notion: selon les mots du juge Foster,
ui1 serait imprudent de tenter de produire un principe,
alors que les circonstances de chaque cas sont infiniment
variées
(2°).
Si cette constatation correspond A la démarche de la doc-
trine anglaise,qui nia pas cherché dans l'ensemble ~
donner
une définition générale de l'intérêt social, ce
nlest pas le cas de la doctrine française.
Pour certains
auteurs, cependant, elle a abouti ~ nier l'existence de
cet intérêt en tant que t e l : l'intérêt social ne serait
que l'intérêt des actionnaires (3°). Pour d'autres, l'in-
tér~t social s'identifie à l'intérêt de la personne morale
(4°) ou à celui de l'entreprise (5°). Il est encore défini
comme celui d'un actionnaire-type (6°) 1 ce qui n'est pas
sans rappeler la définition donnée par l'arrêt G~eenha!gh
v A~de~ne Cinema~ L~d (7°).
1")
précité ll976] 2 AlI
ER 268
2")
"1 have to come ~o the c.ol1.c.!u~ion ~ha~ i~ wou,fd be
unwi~e to ~~y to pftoduce a pftinciple, ~inc.e the ciftcum~­
~dnc.e~ 06 each c.a.~e. a.ILe il1.6·ül.itely va.~ied"
JO}
Sous1,
L'intérêt social dans
le Droit français
des
so6iétés
commerciales,
thèse dactyl
Lyon
1974 -
4")
Viandier,
La notion d'associé,
LGDJ
1978,

102 et
103,
P
101
et suiv.
5°)
Paillusseau,
La SA,
technique d'organisation de
l'entre-
prise,
1967,
p
199 et 200 -
Contin,
L'affaire Fruehauf et
l'évolution du Droit des
sociétés
(D
1968 chr 45).
6°)
Schmidt,
Les droits
de la m~nor~té dans la aoc~été ano-
nyme,
sirey
1970,
p
61
7°)
Voir supra,
ilo
152

-
243 -
1
1
1
Icette notion ne saurait, de toute manière, laisser indif-
Iférent (1°). Mais malgré le nombre des définitions, on
1
Irelève qu'aucune n'est vraiment satisfaisante. En quoi cela
1
facilite-t-il la tâche du juge lors de l'appréciation de
1
1
l'intérêt social que de dire qu'il correspond à l'intérêt
1
Ide la personne morale, à celui des actionnaires,ou à l'ln-
térêt d'un actionnaire-type? Cela n'explique pas concrète-
1
1
ment comment cet intérêt se manifeste, cas par cas.
1
1
1
1
157 -
En réalité, la notion d'intérêt social ne se défi-
1
nit pas. Elle est le reflet de la complexité même de la so-
1
I ciété de capitaux,
~ la fois groupement de personnes, de
1
capitaux, personne morale èt technique d'organisation de
1
1
l'entreprise. L'intérêt social représente donc l'intérêt
1
collectif des actionnaires, lesquels ont apporté des capi-
1
taux dans le but de faire des bénéfices à plus ou moins
1
1
long terme, ou au moins de retirer une plus-value de la
1
1
cession de leurs actions. Il doit aussi tenir compte de
1
1
l'intérêt de la personne morale, constituée dans un objet
1
précis qu'il s'agit de réaliser et dont il convient d'assurer
1
la régularité de fonctionnement et la pérennité, afin d'abou-
1
1
tir ~ cet objectif. Il ne peut, enfin, être apprécié sans
1
1
que l'on s'inquiète de l'intérêt de l'entreprise, dont la
1
société est le ca0re juridique et qui permet à cette der-
1
1
nière de réaliser des bénéfices par le développement de ses
1
activités économiques, "a.-6 a. c.ontinuing comme,,-cia.! entLt.y",
1
'1a.-6
a. going conce"-n" 1 comme diraient les Américains (2°).
1
______________________________________________________________J
1°)
Gastaud,
Personnalité morale et droit subjectif,
1
LGDJ 1977, P 45 -
1
2°)
Voir notamment: Beek,
An analysis of Foss v Harbottle,
Etudes sur le Droit canadien des compagnies,
Ed Ziegel,
1
1
_ 1

-
244
-
Cette activité s'exerce dans un contexte économique précis,
à
une époque déterminée. Ce qui était dans l'intérêt social
à un moment donné ne le sera pas forcément plus tard. L'exem-
ple type en est la constitution de réserves. S'il pouvait
paraître souhaitable de conserver des liquidités importantes
afin de s'autofinancer à une époque de stabilité des prix,
il n'en va plus de même actuellement,
l'inflation et la
dépression monétaire rendant hasardeuse une thésaurisation
systématique
(1°). Mais là encore, i l faut être nuancé dans
ses affirmations, car d'autres éléments peuvent entrer en
ligne de compte
(par exemple, les modalités de cette accu-
mulation de fonds:
ils peuvent fructifier d'une manière
importante s'ils sont placés).
L'intérêt social est donc une notion moléculaire, la résul-
tante d'un faisceau d'éléments tenant aux différents inté-
rêts qui composent la société. Lorsque la majorité décide,
elle le fait au regard de tous ces éléments. Le juge doit
par conséquent en être conscient lorsqu'il contrôle la
conformité de la décision majoritaire à l'intérêt social.
Il doit faire une appréciation d'ensemble
(2°).
Il ne nous semble, en tout cas, ni possible, ni souhaitable
de donner une définition générale de l'intérêt social.
Ce n'est pas souhaitable, parce que c'est une notion qui
n'est pas figée.
Ce n'est pas possible, parce qu'elle im-
plique des éléments qui eux-mêmes évoluent. La multipli-
cité des formes que peuvent revêtir les atteintes à l'inté-
rêt social est d'ailleurs une sorte de mesure négative de
la complexité de cet intérêt.
1 0)
Voir
notamment en
ce
sens
Corn
22
avril
1976
(Rev
Soc
1976,
P
479,
note
Schmidt)
-
2°)
Pour poursuivre
le
rapprochement déjà opéré
avec
l ' i n -
térêt
de
la
fami lIe
(
voir
supra,
note
nO 2
p
24Q>,
nous
rappellerons que
la Cour
de
Cassation a
exigé
une
telle
appréciation d'ensemble
dans
un
arrêt du
6
janvier
1976,
(D
1976-253,
note
Ponsard,
JCP
1976
II
18461,
note
Patarin).

-
245 -
2°)
La multiplicité des formes d'atteinte
à
l'intérêt social
158 -
En général, l'atteinte à l'intérêt de la société
suppose un acte positif des majoritaires, qu'il s'agisse
d'une résolution de l'assemblée ordinaire, d'une décision
de gestion des dirigeants, ou d'une modification des statuts
ou de la structure sociale.
Mais l'atteinte peut aussi être consommée par omission,
bien qu'elle soit plus difficile à prouver.
La méconnais-
sance de l'intérêt social peut ainsi provenir de l'absten-
tion de passer un acte nécessaire à la société. Ce type de
manquement sera surtout l'oeuvre des dirigeants qui ont
été nommés avec mission d'administrer la société, ce qui
ne peut signifier qu'ils demeurent passifs.
L'exemple le plus net d'abstention pouvant porter atteinte
à
l'intérêt social est celui de l'action en réparation d'un
préjudice subi par la société, que les dirigeants, pour
des raisons d'intérêt personnel,
n'engagent pas (1°) •
Il n'existe cependant pas d'actes qui seraient en eux-mêmes
contraires à l'intérêt social,
tout dépend du moment et des
circonstances de leur passation et de la situation de la
société à la même époque. En revanche, certains actes sont
plus suspects que d'autres par les risques qu'ils campor-
tent. Ainsi,
la prise en charge des dettes d'une société
par une autre peut être justifiée par l'intérêt de la so-
ciété qui la supporte, mais l'absence de toute explication
~ ce sujet laisse soupçonner que ce n'est pas le cas (2°).
lO}
Pour des exemples plus nombreux,
voir Berdah,
op cit,
p
268

208
et suivants
-
Sur ces actions,
voir aussi
Gower,
op
cit,
p
642-643.
2°}
Corn
29
mai
1972
(JCP
1973-11-
17337
,note Guyon).

-
246. -
1
1
1
1
1
1
De même la mise en réserve de l'intégralité des bénéfices
pendant plusieurs années sans aucune utilisation des fonds
1
1
(1°), ou l'usage par les dirigeants des biens sociaux
(2°).
1
1
Tous ces actes ne sont pas forcément contraires A l'inté-
1
1
rêt social, mais on ne voit pas toujours tr~s bien comment
1
ils pourraient le servir. La nature de l'acte en cause ne
1
permet donc pas de caractériser l'atteinte A l'intérêt
1
1
social.
1
1
1
159-
1
La qualité du ou des responsables de l'acte critiqué n'est
1
1
pas non plus déterminante. Bien sûr lorsqu'on parle de
1
Il
méconnaissance de l'intérêt social, les premiers coupables
1
potentiels qui viennent A l'esprit sont les majoritaires.
1
Ce sont eux qui gèrent la société et ils bénéficient d'une
1
1
présomption en leur faveur quant à l'intérêt dont ils
1
1
s'inspirent. Il est donc logique de les considérer comme
susceptibles de se servir de cette "couverture" pour s'avan-
1
1
tager personnellement sans égard pour l'intérêt collectif.
1
1
Cependant, même dans le cadre d'une étude de la protection
1
1
des actionnaires minoritaires, il est bon de signaler les
1
dangers de l'attitude qui consisterait à adopter "la croyance
1
1
que la minorité est bonne et la majorité mauvaise"
(3°).
1
En effet, bien que la situation soit moins fréquente que la
1
méconnaissance de l'intérêt social par les majoritaires,
1
1
i l peut arriver que l'attitude des minoritaires soit préju-
1
1
diciable à
l'intérêt social et qu'ils usent des moyens pré-
1
vus pour leur protection d'une manière qui compromet grave-
1
ment l'intérêt de la société, soit qu'ils agissent dans
1
1
1--------------------------------------------------------------
1
1
1
0
)
Corn
22 avril
1976
(Rev Soc
1976-480,note Schmidt -
Rev Jce Corn
1977 P 93,
note Mer le)
-
1
1
2 0 )
Cet acte peut être sanctionné en France comme
abus des
1
Ibiens sociaux,
sur le fondement de
l ' a r t .
437-3°
L 1966 et
1
len Angleterre depuis
l'arrêt Cook
v Deeks D91~ 1 AC 554
1
(Privy Council)
-
1
3°)
Lesourd,
L'annulation pour abus des délibérations des
1
assemb lées générales
RTDCom ---.!26~, _2..7_
1

-
247 -
l'intention de nuire aux majoritaires, soit simplement
avec légèreté blâmable.
On citera en exemple une opposition injustifiée de leur
fait,
aboutissant à bloquer la prise dlune décision im-
portante pour l'avenir de la société,
grâce à l'exigence
dlune majorité qualifiée
(l0)
;
ou encore la pOUl::sùite
jusque devant la Cour de Cassation, d'une procédure vouée
inéluctablement à l'échec en l'absence de réunion des
conditions de recevabilité de la demande (2°).
Cette parenthèse étant fermée,
i l reste exact que la majeure
partie des atteintes à l'intérêt social proviennent des
majoritaires plutôt que des minoritaires, qu'ils "sévissent"
au sein des organes de gestion ou de l'assemblée.
Les membres des organes de gestion sont, en raison du fait
qu'ils sont aux postes de commande dans la société, les
responsables les plus fréquents des atteintes à l'intérêt
social. Cet état de choses est reconnu depuis longtemps
dans les deux Droits qui prévoient des sanctions tant civiles
que pénales à l'encontre des dirigeants fautifs
(3°).
1°)
Besançon,
5 juin 1957
(D
1957-J-605, note Dalsace)
2°)
Pour
une
demande sur le
fondement
de
l ' a r t 226
Com 12
janv
1976
(Rev Soc
1976-330, note Metle,
D 1977-J-141
note Chartier).
-
Sur
les abus
de minorité,
voir Branchut J,
Les
abus de minorité dans
les SA,
Th dactyl Paris II 1974 -
3°)
JP
Berdah,
Fonctions et responsabilités des
dirigeants
de
sociétés par actions,
Biblio de Dt Corn T 27,
Sirey 1974 -
Gower,
op cit,
Ch 24 -
Schmitthoff,
op cit,
ch 64
(en parti-
culier n°
64-27).
En Droit anglais,
le principe de
la responsabilité des diri-
geants
a
été exposé dans
l'arrêt Re City Equitable Fire 1n-
surance CO [1925J ch 4D7,
(p 427 r
par
le
juge Romer)
Companies Act
1980 section 46 et s.

-
248 -
Il n'en va pas de même des atteintes à l'intérêt social
perpétrées par l'assemblée générale des actionnaires.
L'idée que l'assemblée est le parlement souverain de la
société,
a mis longtemps à disparaître et n'a pas totale-
ment perdu de sa vigueur en Angleterre.
Il en résulte que l'assemblée dispose d'un pouvoir résiduel
face au Boa~d 06 Vi4eeLo46, qui lui permet de décider
lorsque celui-ci ne peut le faire
(1°). De même, si ces
dirigeants exercent leurs pouvoirs d'une manière impropre
ou s ' i l excèdent leurs pouvoirs, l'assemblée peut ratifier
la décision ainsi prise
(2°). Bien entendu dans les deux
pays,
les dirigeants peuvent être révoqués par l'assemblée
qui les a désignés. Les juges anglais conservent encore une
certaine réticence à annuler une décision de cette assem-
blée. c'est pourtant en son sein que les atteintes les plus
graves sont susceptibles d'intervenir, puisque c'est cet
organe social qui décide de la politique sociale et la
contrôle, qui prend les décisions les plus importantes pour
l'avenir de la société, spécialement l'assemblée extraordi-
naire. Même si, en pratique, ce sont souvent les dirigeants
qui lui suggèrent la décision à prendre, c'est quand même
l'assemblée qui décide officiellement.
On peut donc constater que si la qualité de l'organe ou
de la personne qui prend la décision ne préjuge en rien de
l'existence ou de l'absence d'atteinte à l'intérêt social,
en pratique ce sont les décisions de l'assemblée qui sont
les plus susceptibles d'être critiquées devant le juge par
les minoritaires, soit parce qu'elles relèvent du pouvoir
exclusif de cet organe, soit parce que l'assemblée a couvert
1°)
Voir
Barran v Pot ter o.91~ 1 Ch 895 - Foster v Foster,
l!91~ 1 ch 532 -
2°)
Grant v
UK Switchback
Railways Co
(1888)
40 Ch D 135
(Court of Appeal)
-
Bamford v
Bamford ~970]Ch 212
(Court of Appeal)

-
249 -
les actes contraires à l'intérêt social des dirigeants
majoritaires.
160 -
La conclusion qui s'impose après cette étude des
atteintes à l'intérêt social,
c'est qu'il parait bien dif-
ficile à une personne extérieure à la société de les cons-
tater.
I l est clair que de nombreuses atteintes restent
impunies, d'autant plus que les minoritaires, lorsqu'ils
demandent au juge d'exercer son autorité pour les sanc-
tionner,
doivent rapporter la preuve que l'intérêt social
n'a pas été respecté, les auteurs de l'acte bénéficiant de
la présomption liée à la loi de la majorité. Or nous avons
vu que la notion d'intérêt social était conjoncturelle.
rI faudrait que les minoritaires soient aussi informés que
les majoritaires et qu'ils soient capables d'apprécier les
nécessités de la gestion comme ceux qui sont chargés de
conduire les destinées de la société, pour qu'ils puissent
rapporter avec certitude la preuve d'une telle atteinte.
Le recours à la discrimination permet d'alléger cette preuve,
car on part de l'idée qu'une décision qui avantage les ma-
joritaires au détriment des minoritaires n'est pas conforme
aux intérêts de la collectivité des actionnaires, donc à
l'intérêt social. La discrimination agit comme un révéla-
teur de l'atteinte à l'intérêt social,
reste à savoir jus-
qu'oU va la superposition des deux notions.
BI
~~_~!~~!!~!~~~!g~_E~~~!~_~~~_~~~~!~E~
à l'intérêt social
161 -
Dans l'esprit des minoritaires qui font appel au
juge, le premier objectif du contrôle qu'ils exercent sur
les décisions sociales est de se protéger contre toute
discrimination à leur encontre. Le respect de l'intérêt
social n'intervient généralement qu'en second lieu dans
leur motivation. Dans la plupart des cas, cela ne pose pas
de problème car la discrimination coïncide avec l'atteinte
à
l'intérêt social qu'elle révèle. Mais on peut se demander
si cette coïncidence est totale.

-
250 -
1°) La coIncldence entre la discrimination
et l'atteinte à l'intérêt social
162 -
Les cas où i l faut qu'il y ait à la fois discri-
mination et atteinte à l'intérêt social pour que l'action
des minoritaires soit acceptée sont connus.
L'atteinte à l'intérêt social et la discrimination doivent
concorder pour que soit caractérisé l'abus de majorité.
C'est ce qui ressort de la définition donnée par la Cour
de Cassation dans son arrêt du 18 avril 1961 : est abusive
la décision qui a été "prise contrairement à l'intér@t
général de la société et dans l'unique dessein de favoriser
les membres de la majorité au détriment des membres de la
minorité"
(1°).
La présence de ces deux composantes a étête par la suite,
systématiquement relevée par la jurisprudence (2°). L'abus
de majorité se présente donc comme une notion dualiste
(3°):
la discrimination s'accompagne d'une atteinte â l'inté-
rêt social. L'abus de majorité ne permet ni la sanction
d'une discrimination isolée, ni celle dlune atteinte â llin-
térêt social sans discrimination.
P )
S
1961
P
257,
note
Dalsace
-
JCP
1961
II
12
164
2°)
Corn
11
oct
1967
(D
1968-136)
Corn
21
janv 1970
(Rev
Soc
1970-292)
-
Corn
25
mai
1970
(D
1970-531)
-
Corn 8
janv 1973
(Bull
1973-IV-
nO
13
p l a )
-
Corn 25
janv 1974
(Rev Soc
1975-121)
-
Corn
24
fev
1975
(Rev Soc
1976-92,
note Oppetit)
-
Corn
30
mai
1980
(Rev Soc
198 l ,
P
311 ,
note
Schmidt)
Corn
7
juil
1980
(Rev Soc
198 1 ,
P
315
obs
JH,
JCP
1980
IV
364,
Bull
IV n°
287)
3 ° )
Voir A Dana,
Rapport
sur
11 expression dualiste de
la
méconnaissance
de
l'intérêt collectif des
associés
(Rev Soc
1979-715,
notamment p
722
et 723)

-
251 -
La conjonction "et" implique la présence des deux éléments
distincts que les juges prennent toujours la précaution
de constater, même s'ils considèrent qu'un de ces éléments
est plus important que l'autre. Ainsi dans l'arrêt Langlois
& Peter contre Roizot, Corn 22 avril 1976
(1°), la Cour de
Cassation se réfère d'abord à l'intérêt social,
"dont l'exis-
tence est nécessaire, sinon suffisante, pour caractériser
l'abus", mais précise que la Cour d'Appel avait établi la
privation d'un avantage pour les minoritaires seuls, c'est-
à-dire l'existence d'une discrimination.
Dans le délit d'abus de biens sociaux, nous avons vu que
l'intérêt social venait en premier puisqu'il s'agissait de
sanctionner un usage contraire à l'intérêt de la société,
mais que la recherche d'un avantage pour les responsables
était également requise et qu'elle démontrait une inten-
tion de discrimination
(2°). De lien entre l'atteinte â
l'intérêt social et la discrimination se manifeste pour ce
délit, ainsi que celui d'usage abusif des pouvoirs et des
voix,
à
travers l'élément intentionnel. Le législateur a,
en effet, exigé que les dirigeants aient agi "de mauvaise
foi".
L'interprétation donnée par les tribunaux à cette
notion nous intéresse tout particulièrement. Cette notion
n'est pas facile à caractériser. Une intention frauduleuse
n'est pas nécessaire, mais la simple poursuite d'un but
personnel ne suffit pas non plus
(30).
1 0 )
Rev Soc 1976-479, note Schmidt,
Rev Jur Corn 1977-99,
note Merle, (D 1977-J 4 ,note Bousquet)
2°)
Voir supra,
nO
147 et suiv.
30)
Voir sur ce point:
Sousi G,
Le délit d'abus des biens
et du crédit de
la société en Droit pénal français,
mémoire
DES de Sciences Criminelles Lyon 1970 p 88- Un délit souvent
inadapté:
le délit d'abus des biens et du crédit de la so-
ciété
(RTDCom 1972-297, notamment p 304 s)

-
252 -
Les auteurs dans leur ensemble
(1°)
considèrent qu'il s'agit
d'une intention-connaissance à double branche:
avoir sciem-
ment poursuivi un avantage personnel,
en sachant que cela
faisait courir un risque à l'intérêt social
(2°).
Les tribunaux déduisent le plus souvent cette mauvaise foi
des circonstances matérielles dans lesquelles a eu lieu
l'usage des biens
(ex: la clandestinité
(3°»
et de la
recherche d'un avantage personnel.
163 -
En Droit anglais,
le lien entre la discrimination
et l'atteinte ~ l'intérêt social est moins clair qu'en Droit
français.
La notion de F~aud on the m~no~~tq, on s'en souvient (4°),
semble supposer qu'un acte des majoritaires n'a pas été
passé de bonne foi dans l'intérêt de la société
(bona ô~de
ôo~ ~he beneôlt Oô the eompany a~ a whote). Or le critère
retenu par les juges pour apprécier cette atteinte à l'in-
térêt social paraît être celui d'une discrimination entre
les actionnaires
(5°). Certains auteurs en ont déduit que
la notion se scinderait en deux:
d'une part,
la F~aud on
the mlno~lty, d'autre part la F~aud on the company (6°).
1°)
Touffait A,
Délits
et sanctions dans
les
sociétés,
p
269
-
Patin M,
Caujolle
P,
Aydalot M et Robert JM,
Droit
pénal
général
et
législation pénale
appliquée
aux
affaires
PUF
1969 P 265 s - Sous1 G, op cit supra.
2 0 )
Lyon
10
juillet 1950
(0
1951-50m 56) .
3 0 )
Paris,
29
janvier
1976
(Bull Nat des
Commissaires
aux
comptes
1976,
P 314)
4°)
Voir supra,

151
5°)
Voir supra,
P
230
6°)
MacPherson,
oppression
of
minority
shareholders,
36
(1962-63)
Aust LJ
404,
P
405
.

- 253 -
Mais la majorité de la doctrine considère que la discri-
mination ne peut être sanctionnée sur le fondement de la
F~aud on the m1no4ity que lorsque l'intérêt social ne
l'exigeait pas
(1°).
Dans l'affaire Sidebottom v Kek~haw,
Lee6e g Co
(2°), par
exemple,
la résolution obligeant tout associé qui aurait
une activité concurrente à celle de la société à céder sa
participation, ne fut pas considérée comme constituant
une
fkaud on the minokity, bien que seul l'actionnaire mi-
noritaire se soit trouvé dans une telle situation, parce
que cette clause était dans l'intérét de la société.
En revanche,
la nullité fut prononcée dans les deux arrêts
suivants,
parce que la discrimination ne pouvait être jus-
tifiée par l l intérêt social.
Dans Vanen T~npiate Co
Ltd
v Lianeily Steel Co
(1907)
Ltd (3°), les majoritaires
avaient modifié les statuts de telle sorte qulils pour-
raient obliger tout actionnaire ~ céder ses actions ~ une
personne désignée par les dirigeants et à un prix fixé par
eux. Ces dirigeants appartenaient, bien entendu,
à
la ma-
jorité. Le juge Peterson estima que la clause était dans
le seul intérêt des majoritaires qui pouvaient ainsi ex-
proprier les minoritaires
~ on ne pouvait considérer que
le pouvoir
pour les majoritaires d'exproprier tout ac-
tionnaire selon leurs désirs fût dans l'intérêt de la
société
(4:°).
1°)
Schmitthoff,
nO
58-14
-
Gower,
op cit. p
627 notamment-
Voir aussi
L.Crabb,
Minority protection and section
75,
3 The Co
Law
(1982),
p
3,
notamment p
6
et suiv.-
ph Mitchell,
The minority shareholder breaks out,
2 BLR
(1981)3,
P
4.
2°)
~920J 1 Ch 154 Court of Appeal
3°)
Ch
Div. IT92~ 2 ch 124
4°)
trIn my v~ew Lt e-annot be. -6aid that a POWe.IL On the. pa!lt
06 the majo~~ty to exp~op~1ate any .ha~ehotde~ they may
th1nk p~ope~ at the1~ witt and ptea.u~e, 1. 6o~ the bene61t
on the c-ompany 4-6 4 whole. " •

-
254 -
Quant à l'arrêt Cfemen6 v Ciemen~ B~06 Ltd, dont nous
avons déjà parlé à plusieurs reprises
(1°), il Y fut
jugé qu'une augmentation de capital dans le but de priver
un minoritaire de son pouvoir de veto alors que la so-
ciété nlavait pas besoin de fonds, devait être annulée.
A la différence de l'abus
de majorité en Droit français,
le lien entre les deux conditions n'est pas exprès:
l'atteinte à l'intérêt social est le plus souvent déduite
implicitement des circonstances de l'espèce.
Pour ce qui est de l'alte~nat~ve kemedy, la relation avec
l'intérêt social semble inexistante. En effet, la section
210 du Companies Act de 1948 exigeait une oppression des
membres, c'est-à-dire une discrimination au détriment des
minoritaires. Aucune référence n'était faite à
l'intérêt
social.
La section 75 du Companies Act de 1980 s'applique
en cas d'actes injustement préjudiciables
(un6a~niy pne-
jud~clai) à l'égard d'une partie des actionnaires. Les
termes de la loi laissent entrevoir que la discrimihation
ne suffit pas. Cette discrimination doit ëtre " un 6a.lJt",
injuste et inéquitable. Et par rapport à quelle autre
notion que l'intérët social, pourrait-on apprécier ce ca-
ractère de l'acte?
(2°)
P)
Voir supra, p
216 et p
231
2°)
Voir en ce sens Crabb,
loc cit,
p
7 in fine
et 8
:
" .. . ,Lt ,,(& -6ubmltted that deè~-6~ol1!1 a-6 ta the 6a-inne.6-6 06
majonlty act-ion with~n the eOl1text 06 -6 15 .6hoaid be :takel1
by ne6enence ta whethen object~veiy the company ha.6 any
~l1tene.-6t .in the act~onlr.

-
255 -
2°)
La coIncidence entre discrimination et
atteinte à
l'intérêt social nlest pas
parfaite
Elle est nécessaire pour
qu'il y ait abus de majorité,
mais la discrimination et l'atteinte à l'intérêt social
sont des notions indépendantes l'une de l'autre.
a) ~a_n~c~s~i~é_d~u~e_c~i~c!d~n~e_e~t!e_l~9i2C!i~i~aiiQn
et l'atteigt~ ~ !'!n~éfê! êo~ièl_dènê 1'èb~s_d~ ~ajoEité :
164 -
Ni la discrimination,
ni l'atteinte à
l'intérêt
social ne suffisent à caractériser séparément l'abus de
majorité. La jurisprudence, comme on vient de le voir,
exige d'une manière explicite en France, et implicite en
Angleterre,
la constatation de ces deux conditions en
même temps. I l est vrai qu'en pratique la discrimination
révèle l'atteinte à l'intérêt social.
La discrimination
rend, en effet, suspecte la décision prise par les majo-
ritaires, elle laisse supposer qu'ils n'ont pas fait une
véritable appréciation de l'intérêt collectif. Elle ne
dispense cependant pas le juge de vérifier si cette suppo-
sition est exacte, car les deux éléments sont nécessaires.
Le lien entre ces deux composantes de l'abus de majorité
est facilement explicable. La société étant a la f6is une
entité créée pour la réalisation d'un objectif particulier
dans un intérêt commun, et un groupement de personnes,
les
actionnaires,
i l en résulte que son bon fonctionnement
exige non seulement le respect des fins pour lesquelles
elle a été instaurée, mais aussi l'existence d'une harmo-
nie suffisante entre les personnes qui la composent.
Cette harmonie ne signifie pas forcément l'égalité totale.
D'une part,
les relations entre les actionnaires sont
fondées sur leur participation au capital social et non
sur leur personne, de sorte que des différences apparaissent

-
256 -
forcément entre eux en raison de l'importance plus ou moins
grande de la part de capital qu'ils possèdent (ainsi en
est-il quant à la gestion, comme nous l'avons vu (1°)).
D'autre part, un désagrément immédiat pour certains peut
être compensé par un avantage dans un avenir plus ou moins
lointain. Il s'agit donc d'un certain équilibre entre les
actionnaires, ainsi qu'un respect de la fonction de chacun
dans la société. Les majoritaires ont le pouvoir de diriger
la société et apprécient son intérêt, autorité que les
minoritaires respectent. De leur côté, ces minoritaires ont
des moyens de contrôler la gestion majoritaire, que les
majoritaires ne peuvent leur retirer. Les minoritaires
n'ont pas de raison de se servir de ces mesures tant que
les majoritaires agissent pour le bien commun. Mais A par-
tir du moment où ces mêmes majoritaires utilisent leur posi-
tion dans la société pour leur bénéfice exclusif ou/et pour
nuire aux autres actionnaires, ils détruisent cet équilibre
et mettent en péril la société qui risque d'être conduite
un jour ou
l'autre ~ la dissolution.
Il est clair, par conséquent, que l'intérêt social s'accomode
d'une discrimination. C'est pourquoi la discrimination peut
servir de révélateur de l'atteinte ~ l'intérêt social.
Cela signifie-t-il que la discrimination (ou la rupture
d'égalité, pour utiliser la terminologie d'une partie de
la doctrine) et l'atteinte à l'intérêt social ne sont que
deux aspects d'une même notion (2°)
?
Nous ne le croyons pas.
1°)
Voir supra,
P 200
2°)
En ce sens,
principalement 0 Schmidt,
Les droits de
la
minorité
dans
les sociétés anonymes,
Sirey 1970 -
Mr G Sous!
va encore plus
loin puisqu'il estime que
l'intérêt social
est "un élément superflu qui ne
fait que renforcer l'abus~.
L'intérêt social dans
le droit
français
des
sociétés commer-
ciales,
thèse Lyon
1974, n°
321 et s,
p
310
.

-
257 -
1
1
1
lb)
La discrimination et l'atteinte à l'intérêt social
- - - - - - - - - - -
1
- - - - - - - - - - - - - -
1
1165 -
Le lien entre la discrimination et l'atteinte
1
~ l'intérêt social n'est pas obligatoire: il existe des
1
Ihypothèses oü on constate une discrimination sans qu'il
Iy
1
ait atteinte ~ l'intérêt social ou au contraire une
latteinte à l'intérêt social sans discrimination.
1
Néanmoins, pour que les trwbunaux soient appelés à inter-
1
Ivenir, 11 faut normalement à la fois la disparition de
l'harmonie sociale et que l'intérêt l'exige.
1
1
La discriminanion peut intervenir indépendamment de l'at-
1
1
teinte à l'intérêt social, malgré le principe que nous
1
avons exprimé à propos de l'abus de majorité, suivant
1
lequel l'intérêt social s'accomode mal d'une rupture
1
1
d'égalité. L'insistance par les juges français sur la
1
1
nécessité des deux composantes de l'abus semble le sous-
1
entendre; mais c'est surtout la nouvelle formulation de
1
la section 75 du Companies Act de 1980 qui l'implique
1
1
s ' i l faut que l'acte critiqué soit injustement préjudi-
1
1
ciable à l'égard d'une partie des associés
(un6~i~iy p~e­
1
judiciai), cela conduit à penser qu'il peut y avoir des
1
décisions qui portent préjudice à ces associés d'une manière
1
1
justifiée. On peut d'ailleurs donner quelques exemples
1
de situations comportant une inégalité entre les action-
1
naires conforme à l'intérêt social. Ainsi l'absence de
1
1
distribution de dividendes, même si elle touche plus spé-
1
1
cialernent les minoritaires qui n'ont d'autre intérêt à
1
leur participation, ne pourra être annulée si elle est
1
justifiée par les nécessités de l'autofinancement de la
1
1
société
(l (l) •
1
1
1
1
1 0 )
En
ce
sens,
Corn
18 avril
1961
(JCP
1961-11-12164,
1
S
1961-257,
note
Dalsace).
1
L
_1

-
258 -
Ou encore,une augmentation de capital à laquelle les mino-
ritaires ne pourront souscrire pour des raisons financières,
n'est pas critiquable devant le juge, même si les majori-
taires savaient pertinemment
qu'il en serait ainsi,
si
elle est utile à la société
(1°).
On rappellera en Droit anglais l'arrêt S~debottom v Ke4~haw,
Lee~e g Co
(2°) qui admettait la validité d'une clause in-
terdisant toute concurrence faite à la société par un action-
naire,
alors qu'un seul actionnaire avait une activité con-
currente par rapport à celle de la société, du moment que
l'intérêt social justifiait cette disposition. En effet,
les actionnaires minoritaires savaient, lorsqu'ils ont
adhéré à la société,que les intérêts de la collectivité
passaient avant ceux des actionnaires pris individuellement
et que, par conséquent,
ils 'pouvaient en faire les frais.
On remarquera cependant qu'il existe une limite â cette
absence de sanction des discriminations seules : ce sont les
droits inhérents à la qualité d'actionnaires dont nous par-
lerons ultérieurement
(3°).
166 -
De même qu'il peut y avoir des discriminations
justifiées par l'intérêt social, i l peut exister des attein-
tes à l'intérêt social en dehors de toute discrimination.
Ainsi lorsqu'une faute de gestion est commise par les diri-
geants, toute la société en souffre.' Il n'est pas nécessaire
que les responsables aient eu l'intèntion de nuire â qui
que ce soit, ni même qu'ils aient cherché à s'avantager.
En effet, les dirigeants sociaux ont été nommés pour gérer
la société au mieux de leur capacité;
ils doivent, par
conséquent,
faire tout leur possible pour agir dans le meil-
leur intérêt de la société. C'est ce que l'on appelle, en
IC)
Voir Dana,
article
précité
(Rev
Soc
1871,
p
723)
2 C )
Voir
supra,
p
253,
n C
163
e
3 C )
Voir
infra,
2
p a r t i e ,
n C
217
et suiv.

-
259 -
Droit anglais,
le
rrduty 06 ca~e and 4hill"
(1°).
Ces diri-
geants seront donc responsables des fautes qu'ils pourront
commettre à cet égard devant les actionnaires en assemblée,
voire devant les tribunaux,
si la société a subi un préju-
dice important
(2°). En revanche,
les erreurs des majori-
taires quant à la politique sociale ou aux décisions les
plus importantes, elles ne peuvent être sanctionnées sim-
plement parce que l'intérêt social en a p â t i ; du moins pas
devant les tribunaux. Là encore les minoritaires connais-
saient le risque que courait leur investissement lorsqu'ils
ont souscrit des actions, car ce risque est inhérent à la
notion même de société : les associés participent aux béné-
fices, mais également aux pertes éventuelles.
Ce n'est donc pas aux juges d'apprécier l'opportunité des
décisions des majoritaires. Seuls les actionnaires, par la
cession de leurs titres,
s'ils n'ont d'autre moyen, peuvent
désapprouver l'orientation choisie par les gouvernants de
la société.
Comme le disait un juge anglais
(30)
:
on ne
peut demander au tribunal à chaque occasion de s'occuper
de la gestion de chaque théâtre et brasserie du royaume
!
C'est pourquoi la vente d'une mine qu'exploitait la société,
à un prix sous-évalué, ne fut pas considérée comme consti-
tuant une F~aud O~ the mino~;ty et l'action d'un minori-
taire fut rejetée dans l'arrêt Pavtide~ v Jen~en
(4°).
De même en France,
la Cour de Cassation cassa une décision
de la Cour d'Appel de Paris qui avait annulé une délibéra-
tion de l'assemblée d'une SARL désignant deux associés
1 0 )
Voir notamment Re
City Equitable Fire
Insurance Co Ltd,
Court of Appeal, (!92S) Ch 407.
2 0 )
Voir
infra sur ces actions,
p
289,

185
30)
Lord Eldon
in Carlen
v
Drury
(1812)
35
ER
61
:
"Thi~
cou~t i~ not to be ~equi~ed on eve~y occa~ion to take the
management 06 eve~y playhou~e and b~ewhou~e in the Kingdom".
4- 0 ) [1956] 2 Ali
ER 518

- 260 -
comme gérants i les motifs retenus par les juges du fond
étaient que les salaires versés seraient opposés ~ l'inté-
rêt de la société dont la situation financière était pré-
occupante, et qulil n'était pas établi que ces personnes
fussent suffisamment qualifiées pour être gérant (1°).
167 -
En principe, donc, les tribunaux n'interviennent
pas pour sanctionner un acte contraire à l'intérêt social.
Mais la discrimination nlest pas le seul motif permettant
une appréciation de l'intérêt sociAl par les juges;
la
mésentente entre
les actionnaires joue le même rôle.Ainsi
en France, un administrateur provisoire pourra être dési-
gné, non seulement en cas de carence ou paralysie des or-
ganes de gestion, mais aussi si des dissensions graves,
au sein d'un même organe ou entre deux organes, compro-
mettent le bon fonctionnement de la société.
En outre, dans les deux Droits, la dissolution de la so-
ciété pourra être prononcée pour juste motif (art 1877-7
al 5 C. civ)
(section 222 f du Companies Act de 1948),
lorsqu'une mésintelligence grave entre les associés com-
promet irrémédiablement les intérêts sociaux. Cette der-
nière exigence (-compromet irrémédiablement les intérêts
sociaux-) explique que la dissolution pour juste motif
soit généralement prononcée dans de petites sociétés (2°).
1°)
Corn
30
mai
1980
(Rev Soc
1981
p
311,
note
Schmidt)
2°)
On
les
appelle
en Angleterre
des
"qua~i-pa4tne4ahip
c.ompal1ie.6",
voirS'chmitthoff,
op
c i t ,

85-09
-
Re
Yenidge
Tobacco Co (1916] 2 Ch
426,
Ebrahimi
v
Westbourne
Galleries
Ltd [1973J AC
360
(House
of
Lords)
-
En Droit
f r a n ç a i s :
on
citera Com
14
juin
19B2
(Bull
Joly
19B2-292),
dans
une
société de
famille.

-
261 -
On remarquera que les rapports entre discrimination et
mésentente sont étroits. La discrimination survient entre
des actionnaires qui ne s'entendent pas, i l est inutile
de le spécifier. Mais la mésentente est plus large, car
elle peut exister entre des groupes d'actionnaires d'égale
valeur, aucun n'étant brimé particulièrement.
Comme l'intérêt social pouvait difficilement se satisfaire
d'une discrimination systématique â l'égard de certains
actionnaires, i l ne peut non plus supporter longtemps une
mésentente entre les actionnaires.
Il s'agit donc,

encore, de rétablir l'harmonie sociale ou de tirer les
conclusions de l'impossibilité â le faire.
C'est pourquoi les juges français nomment un administra-
teur provisoire lorsqu'il y a des dissensions suffisamment
graves pour perturber le fonctionnement, parce qu'elles
se situent au sein des organes de gestion par exemple,
mais qu'il existe un espoir de régler le conflit entre les
actionnaires. Cette intervention du pouvoir judiciaire, à
la limite de ce qui peut être accepté, ne doit avoir lieu
que dans des cas extrêmes où la société ne peut fonctionner
normalement,
l'intérêt social en souffrant par conséquent,
et oü la mésintelligence entre les actionnaires est grave
(1°).
Il ne peut être question de nommer un administra-
teur provisoire toutes les fois que les actionnaires ne
sont pas d'accord entre eux (2°). S'il s'avère évident que
l'harmonie sociale ne pourra être rétablie,
l'intérêt col-
lectif est de mettre fin à la vie de la société, à moins
que celle-ci ne soit prospère, auquel cas i l sera préférable
de trouver autre chose, même si cela doit conduire au re-
trait de certains actionnaires
(3°). On ne s'étonnera donc
pas qu'il y ait plus de décisions refusant de prononcer la
dissolution sur ce motif, que l'acceptant
(4°).

-
261 bis -
Notes de la page
261
1°)
La Cour d'Appel de Paris refusa,
le
15 mars
1968,
de
nommer un administrateur provisoire,
car les
faits
n'étaient
pas
"de nature â
porter dans
l'immédiat un préjudice irré-
médiable aux intérêts
généraux de
la société".
(JCP
1969
CI
85320,
note
N Bernard)
Dans
le même
sens,
voir T Corn Paris
(Ref)
9 mai
1969
(JCP
CI 87103 , note Guyon - Rev Soc
1969-208)
Rouen,
26 mai
1972
(D
1973 P 196,
note schmidt),
Corn 25
mars
1974
(Rev Soc
1975 p
98 note JR -JCP
1974 II
17853,
note
Chartier- Bull Joly
1974 p
340)
Douai
18
janvier 1980
(D
1980
IR 440)
Corn 23 mars
1981
(Rev
Soc
1981-784.obs JL Sibon)
Voir pourtant une
telle désignatian pour prévenir la nais-
sance d'une situation désastreuse
Rouen
19 mars
1974
(Rev
Soc
1974 P 718,note Bouloc)
2°)
Comme semblait le
laisser entendre
l'arrêt Fruehauf
Paris
22 mai
1965
(JCP
1965 II
14274 bis,Concl Nepveu -
Gaz Pal
1965
2 86
-
D 1968 J
147,
note contin -
RTDCom
1965
p 619,
obs Rodière et 631,
obs Rouin)
e
3°)
Voir sur les eKclusions,
infra 2
partie, p
4 0 )
Pour des exemples
récents de
refus
:
Paris
20 oct 1980
(Rev Soc 1980,774,
note Viandier-JCP
1981
II
19602,
note Terré)
Corn 18 mai
1982
(Bull Joly
1982-292).

-
262 -
CONCLUSION
168 -
La comparaison des deux Droits à propos du
contrôle par les minoritaires des décisions sociales
fait apparaître clairement que, malgré des différences
dans la formulation des cas de sanction, ce contrôle a
pour objet la défense de l'intérêt social. Tant que
celui-ci est respecté par les majoritaires,
il ressort
de la jurisprudence que les minoritaires ne peuvent cri-
tiquer leurs décisions devant le juge. La discrimination
elle-même, malgré le fait qu'elle porte atteinte à l'har-
monie sociale et donc à plus ou moins long terme à llin-
térêt social,
ne suffit pas à
justifier des sanctions.
Elle doit être évaluée par rapport à l'intérêt social,
tel qulil aurait dû être apprécié à l'époque où les actes
discriminatoires ont eu lieu.
L'intervention des minoritaires est donc limitée: comme
celle des majoritaires dans le cadre de la société, elle
a pour objectif la réalisation des intérêts collectifs
et non la défense des droits d'une partie des actionnaires.
Ces derniers ne sont protégés que par ricochet, au travers
de l'intérêt social.
Cette constatation influence l'exercice du contrôle des
décisions sociales par les minoritaires, qui est soumis
à des restrictions, comme nous allons le voir dans le
~hapitre II.

-
263 -
CHAPITRE II
L'EXERCICE DU CONTROLE DES DECISIONS SOCIALES
PAR LES MINORITAIRES
169 -
Etant donné que c'est au juge que revient la
mission d'apprécier la conformité des décisions majori-
taires â l'intérêt social, le contrôle exercé par les
minoritaires se réalise par le biais dlune action en jus-
tice,
dont la finalité est de déclencher l'intervention de
l'autorité judiciaire.
Mais si on peut parler de l'action des minoritaires en
raison de son objet
(la défense de l'intérêt social),
i l
s'agit là dlun raccourci qui ne doit pas prêter à confu-
sion. En réalité, il n'existe pas "une" action des mino-
ritaires, mais bien "des" actions des minoritaires.
Les minoritaires,
en effet,
agissent tantôt en leur nom
personnel,
tantôt au nom de la société. Ils disposent à
cet effet, en Droit français, de deux actions,
l'action
sociale et l'action individuelle, alors qu'en Angleterre,
la distinction entre ces deux actions est mal définie,
en raison de la présence d'une troisième action,
l'action
représentative, qui permet la défense des intérêts d'un
groupe d'actionnaires.
Les résultats recherchés sont aussi variés, mais on re-
trouve dans les deux Droits des objectifs identiques qui
peuvent être atteints grâce au même type de sanctions
(annulation, dissolution de la société ..• ) .Les minori-
taires anglais sont plus favorisés,
car les juges anglais,
dans l'ensemble, ont à leur disposition un plus grand
choix de moyens, y compris des mesures préventives.

- 264 -
Nous constaterons cette diversité tant au niveau des
conditions de l'action, que des résultats de l'action
des minoritaires
Section l
- Les conditions de l'action
des minoritaires
Section II
- Les résultats de l'action
des minoritaires
Section l
Les conditions de l'action des minoritaires
170 -
L'étude des conditions de l'action des minori-
taires suppose que soit établie tout d'abord la nature de
l'action à engager. Est-ce une action sociale ou une ac-
tion individuelle? C'est la question que nous nous pose-
rons dans un premier paragraphe.
Ensuite nous verrons de quelle manière les minoritaires
peuvent mettre en oeuvre leur droit d'aglr,dans un para-
graphe deux.

-
265 -
§ 1 - La nature de l'action
171 -
Lorsque l'on se réfère aux actions engagées par
les actionnaires, on a coutume d'opposer les actions so-
ciales aux actions individuelles
(1°). L'action sociale
appartiendrait â la société, alors que l'action indivi-
duelle serait réservée â l'actionnaire en défense d'un
droit personnel.
En réalité, la distinction entre ces deux types d'actions
n'est pas aussi simple. D'une part, il existe ce que l'on
a appelé en France l'action sociale ut singuli, et en Angle-
terre, par imitation des Etats-Unis, de~ivatlve a~tlon ;
d'autre part, certaines actions individuelles, parce qu'elles
mettent en oeuvre un droit social de l'actionnaire, contri-
buent à la protection de l'intérêt collectif des membres
de la société. Ainsi en est-il des actions en nullité dont
la mise en oeuvre appartient à chaque actionnaire, mais
dont les effets sont collectifs puisque l'acte critiqué dis-
parait pour tous et non pas seulement au bénéfice de ceux
qui ont engagé l'instance.
AI
Les actions sociales
L'action sociale est normalement exercée par la société au
travers de ses dirigeants, mais elle peut exceptionnellement
être confiée aux actionnaires.
1°) La société,
titulaire normal du droit d'agir
172 -
Si un dommage a été causé ~ la société, c'est
~ elle d'en demander la réparation. Ce principe, qui n'est
contesté dans aucun des deux Droits étudiés, est une consé-
quence de la personnalité morale. La société en tant qu'en-
tité juridique est titulaire de droits et d'obligations,
distincts de ceux de ces membres, dont le droit d'ester en
justice pour la défense de ses intérêts.
1°)
voir cette note page suivante
(p 265 bis)

-
265 bis -
Note
de
la page
265
10)
Sur ces actions,
voir notamment
-
en France
Solus
& Perrat,
Droit
judiciaire privé,Tome l ,
p
259 n°
277-
Escarra
& Rault,
Les
sociétés
commerciales,
Tome
IV(1959).
nO
1600 et
sulv.
-
HDupin
& Bosvieux,
Traité des
sociétés
e
commerciales,
Tome
II,
7
ed,
nO
1362 et sulv.
Lyon Caen
& Renault,
Traité de Droit
commercial,
Tome
II,
n
0
827 bis -
Hémard,
Terré
et Habilat,
op c i t ,
Tome
II,

1193 et sulv.
-
Stoufflet et Bétant,
JCL Sociétés,
vol VI
bis,
fasc
149 et
150.
-
en Angleterre
Halsbury's
Laws
of England,
vol
7,
Va
Companies,
nO
765 et
sulv.
et mise
à
jour -
Grossfeld,
International Encyclopedia
of comparative
Law,
vol
XIII,
Ch
IV,
nO
225
et sulv.
Schmitthoff,
op
cit,
nO
58-23
et
sulv.
-
Gower,
op c i t ,
p
641
et suiv.
-
pennington,
op c i t ,
p
588 et suiv.
-
Morse,
op c i t ,
P 400 à
405.

-
266 -
A priori, donc, une seule question se pose : savoir 51
l'intérêt de la société est en cause ou non. Lorsqu'un
dommage est causé, i l convient de rechercher 51 c'est la
société, personne morale, qui en a souffert ou ses membres.
Alors appara1t une difficulté, due A cette caractéristique
des personnes morales de n'exister dans le monde juridique
que par leurs représentants
(1°)
qui peut représenter
la société ?
En principe, c'est aux organes d'administration qu'est
confiée la mission d'agir au nom de la société vis-A-vis
des tiers, c'est-A-dire, en Droit français,
le Président
du conseil d'administration (art 113 de la Loi de 1966),
le Président du directoire (art 126 de la Loi de 1966),
et éventuellement les directeurs généraux (art 117).
En Angleterre, cette tâche est normalement réservée au
Boa~d 06 Vi~ecto~~ par les A~ticle~ (2°), mais il est
généralement admis qu'en cas de carence de celui-ci, l'as-
semblée récupère le droit d'agir pour le compte de la so-
ciété (3°)
; c'est donc A ces organes qu'il appartient d'en-
gager l'instance
(4°) afin de défendre les intérêts de la
société.
Pourtant, il est des circonstances où ce droit est reconnu
aux actionnaires.
1°)
Coulombel P.,
Le particularisme de
la condition
juridi-
que des personnes morales de Droit privé,
Thèse Nancy
1949,
p
308 notamment
2°)
article
80,
Table A du modèle de statuts prévu par le
Companies Act de
1948.
John Shaw & sons
(Salford)
Ltd v Shaw
~93~ 2 KB 113.
3°)
Voir notamment KWW,
Control of corporate
litigation,
39
MLR
(1976)
327 -
Gower,
op cit,
p
147 -
pennington,
op cit,
p 528.
4°)
Burland v Earle ~90~ Ac 83, notamment p 93 par Lord Davey
-
Gray v Lewis
(1873)
8 Ch App 1035
.

-
267 -
2°) L'action sociale exercée par un actionnaire (lO)
173 -
Attribuer aux dirigeants sociaux le monopole de
la représentation en justice de la société présente un in-
convénient grave lorsque l'intérêt de ceux-ci est en conflit
avec l'intérêt de la société. C'est le cas de la mise en jeu
de leur responsabilité pour fraude dans l'exercice de leurs
fonctions. En principe ils devraient engager, au nom de la
société, une action dirigée contre eux-mêmes, mais il serait
utopique de penser qulils n'hésiteront pas à le faire
Doit-on cependant laisser le préjudice social sans répara-
tion ?
Plusieurs arguments militent en faveur de la négative. L'in-
térêt d'une bonne justice se concilie mal avec une telle
solution, qui aurait des conséquences graves sur l'effica-
cité de la responsabilité des dirigeants sociaux. Pourrait-on
attendre dIeux qu'ils en respectent les principes sans aucune
sanction effective ?
---------------------------------------------------------------
1°)
Sur l'action sociale
ut singuli
Chesné G.,
L'exercice ut singuli de
l'action sociale dans
la société
anonyme
(RTDCom 1962-347)
-
Lacan,
L'action so-
ciale
ut singuli
(Rev Soc
1946-223)
-Giverdon C.,
L'action
individuelle des
membres d'un groupement
(JCP
1955-I-1244)
Berdah JP,
Fonctions et responsabilités des dirigeants des
sociétés par actions,
Sirey 1974,
p
177 nO
142 -
Schmidt D,
op cit,
P
198,
nO
262
-
Contin R,
Le
contrôle de
la gestion des sociétés anonymes Litec
1975 p
369,
nO
526.
Pour le Droit anglais:
Barak A., A comparative
look at pro-
tection of the
shareholder's interests
:
variations on the
derivative suit, 20 LC.vQ (1971)
22
-
Boyle AJ,
The derivative
action in Company Law fi 969] JBL 120 .

-
268 -
En outre,
le patrimoine de la société n'est pas totalement
isolé de celui de ses membres et le préjudice qu'elle subit
se répercute sur celui des actionnaires non dirigeants,
voire sur les créanciers sociaux dont le patrimoine social
est le gage.
Il est donc essentiel qu'il soit reconstitué
à la suite de la perte que lui ont fait subir les diri-
geants par leurs agissements.
Les créanciers sociaux disposent, en Droit français, d'une
arme:
l'action oblique
(1°), ainsi que la mise en cause
des dirigeants en cas de cessation des paiements, sur le
fondement des articles 99 et 101 de la Loi du 13 juillet
1967. Quant aux actionnaires,
la jurisprudence a créé à
leur bénéfice une action sociale, dite ut singuli par oppo-
sition à l'action sociale ut universi exercée par la so-
ciété. On pourra trouver la justification de la nécessité
d'une telle mesure dans le fait qu'après bien des réserves,
le législateur anglais vient de la consacrer dans la sec-
tion 75 du Companies Act de 1980.
174 -
Elles sont,
dans les deux Droits, prétoriennes.
En France, c'est à partir d'une interprétation large de
l'article 17 de la Loi du 24 juillet 1867
(2°)
que se
développa l'action sociale ut singuli.
La Loi du 24
juillet
1966 a consacré cette jurisprudence dans son article 245
la)
Sur
l'action oblique:
voir en particulier Starck B,
Va
action oblique,
Rep Civ Tome
1 Encyclopédie
Dalloz.
2 0 )
Escarra
& Rault,
Traité
théorique
et pratique de
Droit
commercial
Les
sociétés commerciales,
Sirey
1959,
Tome
IV
p
347,
na
1600 -
Houpin
& Bosvieux,
Traité
des
sociétés,
Tome
II
na
1368,
p
620
-
Berdah JP,
op
cit,
P
177 na
142
-
Chesné G,
article précité,
p
352
na
7.

-
269 -
qui prévoit:
"Outre l'action en réparation du préjudice
subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit indi-
viduellement, soit en se groupant dans les conditions
fixées par décret,
intenter l'action sociale en responsa-
bilité contre les administrateurs. Les demandeurs sont
habilités à poursuivre la réparation de l'entier préju-
dice subi par la société, à
laquelle,
le cas échéant, les
dommages-intérêts seront alloués".
En Angleterre,
l'action sociale ut singuli ne fut pas admise
tout de suite.
Une action en justice assez proche fut créée
par la
ChanQe~y Qou~t, au XVIIIe siècle, appelée ~ep~e~en­
tative action. Elle permettait d'éviter, dans les sociétés
sans personnalité morale, des actions séparées de la part
des associés, en défense d'un intérêt identique
(1°). Elle
fut,
par la suite, étendue aux sociétés dotées de la per-
sonnalité juridique pour la réparation des dommages subis
par la société. La jurisprudence Fo~~ v Hakbottle mit un
frein à cette évolution.
Il fut alors rappelé que le pou-
voir d'engager une action au nom de la société ne pouvait
appartenir qu'aux dirigeants et, s'ils refusent d'agir, à
l'assemblée, soit qu'elle introduise elle-même la demande
en justice, soit qu'elle ratifie l'abstention des dirigeants.
Cependant,
les tribunaux furent obligés de constater que
dans le cas oü ces dirigeants contrOlent les votes à l'assem-
blée générale, aucune action n'était susceptible d'être mise
en oeuvre contre eux.
C'est pourquoi ils accordèrent à un
actionnaire la possibilité d'engager l'action pour le compte
de la société
(2°), tout en adoptant une attitude restric-
tive afin d'éviter la multiplication des procès.
Il en ré-
sulte que cette action, bien qu'admise depuis longtemps dans
1°)
Pennington,
op. cit,
p
588
2°)
Voir notamment East Pant du Lead Mining Co v,.Merryw~ather
(1864)
2
H&M
254
-
Atwoo1 v Merryweather
(1867)
LR 5 EQ 464
-
37
LJ
Ch 35.

-
270 -
son principe, ne connut pas, en Angleterre,
les développe-
ments spectaculaires qu'elle eut aux Etats-Unis (1°).
La doctrine anglaise a pris l'habitude d'utiliser à son
propos le terme, employé en Droit américain, de dek1vŒt~ve
action (2°). Cette expression marque bien la particularité
de cette action: celle d'être dérivée de l'action sociale.
En outre, elle tient compte de l'existence de la personnalité
morale, alors que l'action représentative se réfère plutôt
à la collectivité des actionnaires. Du point de vue procé-
dural cependant,
rien jusqu'à maintenant ne distingue les
deux actions et l'action sociale ut singuli est exercée en
la forme d'une action représentative
(3°). La jurisprudence
actuelle semble déterminée à faciliter l'exercice de ces
actions
(4°).
Une décision récente de la Chancery Division,
P~udent1at A~~u~anee Co Ltd v Newman Indu~t~1e~
Ltd and
othe~~ In"21 (5°), est particulièrement révélatrice de cette
tendance. Dans cet arrêt,
le juge Vinelott tenta de distinguer
1°)
Sur
les
derivative
actions
aux
USA:
Henn H,
Law of
Corporations,
West publishing Co,
ed
1970,
pp
739 et
suiv
-
vagts
D,
Basic corporations
Law,
University
casebook
series,
Foundation Press,
p
450.
2°)
Gower,
op
c i t ,
p
647
-
Pennington,
op c i t ,
p
588
-
Boyle,
art précité
-
Barak,
loc
c i t
-
Mason
H,
The
derivative
action
in Company Law,
41
MLR
(1978)
161-
3°)
Voir
infra,
nO
181
4°)
Wallersteiner v
Moir
(n°
2)
~975J 1 AlI ER 849 (Court of
Appeal)
- [1975] QB
373
-
91
LQR
(1975)
482
obs Sugarman
The
minority
shareholder
-
Daniels
v
Daniels [1978] 2 AlI
ER
89
(Ch
D)-
[t97'fl JBL
346 obs
Schmitthoff.
5°) [1980] 2 AlI
ER
841
-
Commenté
par
Davies (198~ JBL 415 -
Mitchell,
The
minority
shareholder
breaks out,
2
BLR
(1981)
3
-
voir
aussi
(1981)
44
MLR 202
obs
W
V98~ JBL 193 obs CMS

-
·271 -
nettement les différentes actions dont disposent les mino-
ritaires :
l'action individuelle,
l'action sociale
(d~klva­
tive act~on) et l'action exercée au nom dlun groupe (kepke-
~entat1ve action). En l'espèce, un membre de l'épargne col-
lective exerçait en même temps les trois sOrtes d'actions,
contre la même décision des dirigeants. Malheureusement
cet arrêt fut
infirmé par la COUkt 06 Appeal (1°).
On peut penser que cette tendance à l'élargissement des
actions minoritaires va se poursuivre. Elle pourra s'appuyer
sur la section 75 du Companies Act de 1980
(4-c)
qui prévoit,
parmi les mesures que peut prescrire le juge, l'autorisa-
tion d'engager une procédure au nom et pour le compte de la
société, par toute personne et dans les termes qui indiquera
le tribunal (2°).
Le principe d'une action sociale exercée par les actionnaires
n'est donc discuté ni en Droit français, ni en Droit anglais,
â l'heure actuelle.
Il convient maintenant de préciser quel
est son domaine.
1 0) [1982J 2 WLR
543
-
li 982) 1 AlI E'R 354 -
Notes:
CMS
Editorial
(1981)
JBL 409 -
Gregory,
45
MLR
(1982)
584
.
2°)
"An oltde..1t lmdelt thl.& -6ec.tiol1 rna-y •..
{cl alLtholtl-6e. civil
pltoce.edlng-6 to be. bltolLght il1 the. l1ame. al1d 011 be.hal6 06 the.
compal1lj by -6lLch pe.Jt-6011 Olt pelt-6011-6 and on -6lLch teJttl'l-6 a-6 the
c.ouJtt mlIlj d1..lte.c.t ; ..• n

e
272 -
175 -
Traditionnellement ce terme d'action sociale ut
singuli était réservé aux actions tendant à permettre la
reconstitution du patrimoine de la société,
sur le fonde-
ment d'une responsabilité des dirigeants. En effet,
i l
est clair que le patrimoine qui s'est appauvri du fait du
dommage est d'abord celui de la personne morale
(la), et
que, par conséquent, l'indemnité doit lui revenir.
En outre,
i l est raisonnable de supposer gleu égard aux circonstances
du préjudice,
les dirigeants n'engageront jamais l'action
en réparation. Rien ne s'oppose donc à ce que l'exercice
de l'action soit confié aux actionnaires non dirigeants.
S'appuyant sur la jurisprudence antérieure à la Loi de 1966,
certains auteurs français 'ont prêché en faveur dl un élar-
gissement du domaine de cette action
(2°)
serait action
sociale toute action exercée au bénéfice de la collectivité
sociale. Ce qualificatif serait donc applicable non seulement
aux actions en responsabilité, mais aussi à la demande de
nomination d'un expert sur le fondement de l'article 226
ou d'annulation d'une délibération irrégulière de l'assemblée •••
En l'état actuel de la législation française,
i l semble pré-
férable de réserver le terme d'action sociale ut singuli
aux procédures qui mettent en oeuvre un droit de la société,
c1est-â-dire un droit qu'elle pourrait normalement défendre
par l'intermédiaire 'de ses propres organes sociaux.
La seule action sociale prévue par le législateur est l'action
en responsabilité contre les dirigeants sociaux
(article 245
de la Loi de 1966).
1°)
Voir en Droit anglais sur ce point
Percival v Wright U90S] 2 Ch 421
2°)
Notamment Mr Schmidt D.,
op cit,
p
203.

-
273 -
En Droit anglais, préciser exactement le domaine de l'action
présente des difficultés en l'absence d'une distinction nette
entre action sociale ut singuli et action représentative.
En outre,
l'action sociale exercée par les actionnaires est
soumise aux principes énoncés dans l'arrêt FOJ& v Ha~bottle,
de sorte que s l i1s agissent sur le fondement d'une F~aud on
the mino~ity, ils devront d'abord démontrer que l'action ne
peut être engagée par la société normalement,
car les res-
ponsables de l'acte critiqué contrôlent l1 assemblée générale
(1°). Depuis 1980, ils pourront demander au tribunal l'auto-
risation d'agir ainsi sur la base de la section 75,
~ condi-
tion bien entendu que les conditions d'application de ce
texte soient réunies
(2 0 ).
Bien que la jurisprudence actuelle semble évoluer vers plus
de souplesse
(3 0 ), on constate que les minoritaires anglais
disposent d'un pouvoir limité quant aux actions sociales.
Une des raisons de cet état de fait réside dans l'absence
d'une véritable distinction par les tribunaux entre l'action
"dérivée" de la société et l'action purement individuelle en
défense d'un intérêt collectif.
la)
Voir
infra p
292
2")
Voir
infra
n"
192 et supra n"
154
Mr Schmitthoff doute que beaucoup d'actionnaires
usent de
cette possibilité:
à
savoir
l'action sur
le
fondement
de
la
section
75,
pour avoir
l'autorisation d'engager une
action
sociale
(op
cit,
n"
60-08,
P
792).
3")
Voir
supra,
p
217
et
infra p
285

- 274 -
176 -
A priori, l'action individuelle se distingue net-
tement de l'action sociale, car élIe a pour objet la défense
par l'actionnaire de SOn intérêt personnel. Elle met en
oeuvre un droit qui lui appartient en propre, soit contre
les dirigeants (préjudice personnel du fait de leurs agis-
sements), soit le plus souvent contre la société (droit à
l'information, droit au dividende voté et non perçu •.. ).
Dès lors, on peut se demander pourquoi la doctrine et la
jurisprudence éprouvent tant de difficultés à différencier
l'action sociale ut singuli de l'action individuelle.
La réponse à cette question tient au fait qu'en réalité les
deux catégories ne sont pas si éloignées l'une de l'autre
qu'on pourrait le penser.
L'action individuelle, en effet, peut mettre en oeuvre deux
sortes de droits: un droit que l'on peut qualifier de per-
sonnel, et un droit social, en ce sens qulil représente la
participation de l'actionnaire à la vie sociale (1°)
(ce
que les juristes britanniques appellent co~po~ate memb~~~h{p
kight) .
Lorsque llactionnaire agit en vertu d'un droit purement per-
sonnel, il le fait dans son seul intérêt, et le résultat de
llaction bénéficie au seul demandeur. Ainsi en est-il d'une
action en réparation d'un préjudice particulier subi par un
actionnaire du fait de la mauvaise gestion de la société,
ou encore d'agissements malveillants à son encontre de la
part des dirigeants sociaux, comme le refus de lui verser
son dividende, par exemple .•.
--------------------------------------------------------------
1°)
Voir notamment Schmitthoff,
op cit,
p
39,
nO
55
-
Du Garreau de
la Méchénie,
Les droits propres de
l'action-
naire,
Th Poitiers
1937, p
257,
nO
267.
-
e
Voir aussi infra 2
partie,
Titre I,
Ch
1,

232
.

-
275 -
En revanche,
lorsque l'actionnaire agit en vertu d'un
droit social, le bénéfice de son action rejaillit sur
tous les autres associés. Ainsi en est-il de la demande
en annulation d'une décision irrégulière: n'importe quel
autre actionnaire pourrait agir; en revanche, ce n'est
pas un droit de la société, car ses organes sociaux, s'ils
peuvent éventuellement réparer l'irrégularité, ne pourraient
demander l'annulation de la décision en justice. C'est donc
bien un droit de l'actionnaire, mais qui est exercé dans
un intérêt collectif. De même,
il pourra critiquer en jus-
tice un acte passé par un organe incompétent ou avec une
majorité insuffisante eu égard à l'acte. A notre avis, on
doit ranger dans cette catégorie la demande de désignation
d'un administrateur provisoire, de dissolution de la société
pour juste motif, et même la requête de nomination d'un
expert de l'article 226, puisque son rapport n'est pas réservé
aux demandeurs, mais est soumis à tous les actionnaires
(1°).
C'est à partir de tels droits que les minoritaires peuvent
prendre en charge la protection de l'intérët social.
rI est donc logique que la faculté d'agir sur le fondement
de tels droits dépende de l'appartenance à la société.
Au contraire d'un droit personnel qui demeure acquis à l'ac-
tionnaire lorsqu'il cède ses titres
(il peut toujours récla-
mer le dividende auquel i l avait droit),
l'action sur le
fondement d'un droit social suppose que l'actionnaire possède
des actions au moment de sa demande et la perte de la qualité
d'actionnaire entraîne la disparition de la qualité, en même
temps d'ailleurs que de l'intérêt
à agir.
Un ancien action-
naire ne pourra donc pas demander la nullité d'une délibé-
ration, ni la dissolution de la société, ni la nomination
d'un administrateur provisoire ou la convocation d'une assem-
blée générale.
En outre, l'action est individuelle, mais sa légitimité est
appréciée non pas par rapport à l'intérêt de l'actionnaire,
mais par rapport à celui de la société.

-
276 -
177 -
Le Droit anglais reconnaît l'existence de ces
droits sociaux à côté des droits individuels
(Qo~po~ate
membe~&hip ~ightJ - individuai membe~hhip ~ight6) (1 Q ).
Malheureusement i l ne les distingue pas toujours nette-
ment et surtout ne différencie pas les droits sociaux
des droits individuels
(2°).
Logiquement, les droits de la société devraient être défen-
dus par une de~ivatlve action, alors que les droits sociaux
de l'actionnaire le seraient par une ~ep~e&entatlve action,
et les droits individuels par une penhonal action.
L'action représentative permet à un demandeur qui agit en
défense d'un intérêt concernant plusieurs personnes, de se
présenter non seulement pour
lui-même devant le juge, mais
aussi au nom des autres intéressés. Cette action est sur-
tout utilisée dans le droit des Tont~ (responsabilité).
Elle met en lumière l'aspect collectif des droits sociaux.
Elle se différencie de l'action sociale ut singuli en ce
que cette dernière met en oeuvre un droit de la société
:
l'actionnaire ne dispose pas du droit lui-même, mais sim-
plement de celui d'agir pour sé défense. La société qui a
subi un dommage dispose du droit à une réparation, alors
que llactionnaire est titulaire du droit d'exercer l'action
sociale en cas de défaillance des organes sociaux.
1 0 )
Sur ces droits,
voir
pennington,
op
cit,
p
586 et 587
-
Schmitthoff,
op cit,

58-02 et suiv.
-
Gower,
p 653
-
2 0 )
Ainsi
M.
Schmitthoff classe parmi
les droits
indivi-
duels
à
la fois
le droit de protéger son apparten~nce à
la
société,
le droit de
refuser l'augmentation de sa responsa-
bilité
financière,
le droit d'agir sur
le
fondement de la
section 75,
mais aussi
celui de demander
la dissolution,
de
demander au Department of Trade la convocation d'une
assemblée annuelle
. . .
Voir Schmitthoff,
nO
58-04 et suiv.-
e
Voir infra 2
partie,

232.

- 277 -
La distinction entre action sociale ut singuli et action
individuelle en défense d'un droit social de l'action-
naire met en relief la double nature de la soci€té
: elle
est une personne morale et comme telle possède des actions
en défense de ses droits; elle est une collectivité d'ac-
tionnaires qui disposent donc,
dans ce cadre, de droits
collectifs. Les actionnaires minoritaires peuvent, par
conséquent, défendre l'intérêt de leur société soit en
agissant à sa place, soit, plus fréquemment,
par l'inter-
médiaire de leurs droits sociaux. Nous allons voir dans un
second paragraphe comment ils mettent en oeuvre ces actions.
§ 2 - La mise en oeuvre de l'action
178 -
Nous reprendrons ici la distinction établie au
paragraphe précédent entre actions sociales, et nous ne
retiendrons que llaction sociale ut singuli, puisque l'ac-
tion sociale normale est exercée par les dirigeants sociaux,
et les actions individuelles, dont nous ne conserverons
que celles mettant en jeu un droit social.
On retrouve, pour sa mise en oeuvre,
les deux caractéris-
tiques relevées précédemment : elle est
exercée individuel-
lement, pour le compte de la société.
1°) L'action est exercée individuellement
179 -
Deux questions retiendront ici notre attention
l'initiative de l'action
(a)
les obstacles à l'action
(b)

-
278 -
a) !'!n!t!a~i~e_d~ !'~c~i~n :
Bien que la qualité de la personne qui engage l'action
soit,
à la limite, de peu d'importance, car ce qui compte
c'est que le dommage causé à
la société soit réparé,
l'ac-
tion sociale ut singuli est réservée aux actionnaires.
Plusieurs justifications peuvent être présentées à cette
restriction. Le caractère dérogatoire au droit commun de
l'action sociale ut singull implique de ne pas l'ouvrir à
n'importe qui. Cela permet, d'ailleurs, d'éviter la multi-
plication de ce type de procès.
Quant aux personnes susceptibles d'être retenues comme
demandeurs adéquats,
les mieux placés pour défendre la so-
ciété sont les actionnaires,
car nous avons rappelé qu'en
raison de leur qualité d'associés,
ils subissent la réper-
cussion indirecte du préjudice de la société sur leur pro-
pre patrimoine.
Quant aux créanciers,
ils disposent déjà de l'action obli-
que
(1 0).
Il en résul te qu'en pratique, c'est aux minori-
taires que revient la charge d'exercer l'action sociale
ut singuli,
lorsque les dirigeants majoritaires négligent
de le faire.
Cette défense de l'intérêt de la société étant une préro-
gative inhérente à
la qualité d'associé
(2°),
seuls les ac-
tionnaires de la société lésée
(3°), qui
justifient de cette
1°)
art
1166 du code
civil -
En Angleterre,
voir sur
ce
point
Pennington,
op
cit,
p
590
2°)
Voir Viandier A,
La notion d'associé,
LGDJ Paris
1978
(Biblio de Droit privé),
p
140 n°
143
3°)
On
notera qu'aux Etats-Unis,
i l existe
ce qu'on appelle
"multiple
derivative
suits""par lesquels
les
actionnaires
de
la société mère
peuvent défendre
l ' i n t é r ê t de
la filiale
Voir Henn,
op
cit,
p
763.

-
279 -
qualité à la date de l'assignation et qui la conservent
au cours de l'instance, peuvent agir. En cas de cession
de leurs titres,
le droit d'agir au nom de la société est
transféré au cessionnaire (1°). En revanche, peu importe
que le fait dommageable ait été commis à une époque où
l'actionnaire n'avait pas encore cette qualité, car i l agit
pour le compte de la société et non pour son bénéfice per-
sonnel
(2°).
Une discussion a surgi en cas de liquidation des biens de
la société:
le dessaisissement du débiteur enlève tout
droit d'agir au représentant social au profit du syndic
doit-on en déduire qu'un actionnaire ne peut plus exercer
l'action sociale ut singuli ?
Deux thèses s'affrontent. Pour les uns
(3°), l'actionnaire
doit alors saisir le juge-commissaire en cas d'inaction du
syndic,
car son initiative est paralysée par le dessaisis-
sement, puisqu'il exerce l'action de la société en liquida-
tion.
1°)
Corn
26
janv 1970
(Rev Soc
1970-
476,
note
JG - D 1970-
643,
note
Guyénot,.. JCP
1970-11-16385,
note Guyon)
Trib Corn Paris,
3
déc
1975
(Rev Soc
1976-
106,
note JH)
En Angleterre,
Birch v Sullivan [1957)1
WLR
1247
-
Voir
aussi Pennington,
op cit,
p
590
-
Si
l'action était enga-
gée
lors
de
la
cession,
le
tribunal peut permettre à
un
actionnaire
de
la
continuer.
2°)
Chartier
Y,
La
gestion et le
contrôle des
sociétés ano-
nymes
dans
la
jurisprudence,
p
184
-
En Droit anglais,
une
telle
solution a
été admise même dans
le
cas d'un
actionnaire qui
avait
acquis
une participation
dans
le
seul
but d'engager
l'action,
Seaton v
Grant
(1867)
2
Ch ,4pp
459.
3°)
Voir
notamment R Adolphe-Lacan,
L'action sociale exercée
"ut singuli"
(Rev Soc
1946,
p
223).

-
280 -
La majeure partie de la doctrine cependant
(1°)
se réfère
à l'objet de l'action
(reconstituer le patrimoine social)
et, constatant que les créanciers ne peuvent que bénéfi-
cier de l'initiative de l'actionnaire, elle en déduit que
l'action n'est pas affectée par la liquidation des biens.
Les actionnaires minoritaires, comme les majoritaires
(mais ceux-ci auront plutôt tendance à soutenir les diri-
geants qu'ils ont choisis)
peuvent donc engager l'action
sociale ut singuli. La question se pose alors de savoir
s l ils doivent agir individuellement ou s ' i l s peuvent se
regrouper pour défendre plus efficacement l'intérêt de la
société.
180 -
En Droit français,
l'article 245 de la Loi de
1966, complété par l'article 200 du Décret de 1967, pré-
voit que les actionnaires peuvent engager l'action sociale
ut singuli individuellement ou en se groupant. Cette faculté
de regroupement ne leur est ouverte qu'à condition qu'ils
représentent au moins un vingtième du capital social.
Cette exigence de la réunion d'un certain pourcentage du
capital pose à nouveau les questions que nous avions dis-
cutées à propos de la récusation des commissaires aux
comptes et de llexpertise de l'article 226
(2°). Elle est
en effet très sévère dans les sociétés dont le capital est
1°)
Chesné,
op
cit,
nO
23
-
Houpin et Bosvieux,
op
cit,
Tome
II
nO
1368 -
Stoufflet J
et Betant S,
JCL
Sociétés,
Vol VI
bis,
fasc
150,
nO
17.
La question ne
semble pas
s'être posée
en Angleterre.
In-
versement,
i l
a
été
jugé qu'en
cas
de
faillite
de
l'action-
naire
(Bankruptcyl,
i l
conservait le
droit d'exercer
l'action
lui-même.
Birch v Sullivan,
déjà
cité,
Schmitthoff,
op c i t ,
nO 56-23,
note
13.
)
.
1 e
.

Vo~r supra
partle,
Titre
l , n°
39
etnO
68

-
281 -
dispersé,
alors que c'est pour ces dernières que la néces-
sité d'un regroupement se fait le plus sentir. On peut par
conséquent regretter que le législateur n'ait pas jugé bon
d'adopter une mesure analogue à celle prévue pour l'inscrip-
tion à l'ordre du jour des assemblées dans les sociétés à
capital supérieur à cinq millions de francs
(1°), à savoir
un pourcentage dégressif au fur et à mesure qu'augmente
l'importance du capital social. L'intérêt de ce regroupement
réside principalement dans la possibilité pour les action-
naires de charger certains d'entre eux de les représenter.
Ce représentant ne peut être qu'un actionnaire
("un ou plu-
sieurs d'entre eux" dit l'article 200 du Décret)
et leur
mandat doit être spécial à cette action sociale. Leur dési-
gnation est, en l'absence d'indication contraire,
faite à
l'unanimité
(2°). De toute façon,
le jugement prononcé à
la suite de cette action aura autorité de chose jugée à
l'égard de tous les actionnaires représentés.
De nouveaux actionnaires peuvent se joindre au groupe déjà
formé et le retrait d'un actionnaire reste sans effet sur
la poursuite de l'instance,
i l suffit qu'un seul continue
l'action
(3°). Cette formule est donc très souple et permet
aux actionnaires minoritaires d'organiser d'une manière
ponctuelle la défense de l'intérêt de la société.
1°)
article
128 du Décret de
1967 -
Sur
ce point,
voir
supra no
99
2°)
Stoufflet J
et
Bétant
S,
op
cit,
nO
32.
3°)
Versailles,
29 mars
1978
(Rev Soc
1978-711,
note
Schmidt-
JCP
1979-11-19209,
note
Guyon)
le
désistement
du demandeur
ne
fait pas
obstacle
à
la poursuite
de
l'action par d'autres
actionnaires
et
l'acceptation de
ce
désistement par
le
PDG,
l'un des
administrateurs
condamnés,
est nulle
-
Contra Paris
30 oct
1978
(JCP
1979-11-19209,
note Guyon).

-
282 -
Aussi s'est-on demandé si une telle organisation ne pou-
vait pas devenir permanente par la création d'une associa-
tion ou d'une société en défense de ces actionnaires.
Ce point a été soulevé notamment devant le Tribunal de
Saint-Afrique qui,
dans un jugement du 12 juillet 1974
(1°)
a estimé qu'une telle association ne pouvait agir qu'à condi-
tion de réunir des actionnaires représentant un vingtième
du capital social et d'être elle-même propriétaire d'actions,
puisqu'elle se présentait comme mandataire des actionnaires.
Cette décision a fait l'objet de critiques, car la Loi
n'exige ce pourcentage que pour un regroupement des action-
naires, et i l suffit de détenir une action pour pouvoir
exercer l'action sociale ut singuli. En réalité,
le véri-
table problème tient au fait que cette mesure est une déro-
gation au principe procédural "nul ne plaide par procureur"
et qu'il est donc préférable de l'interpréter restricti-
vement. L'adoption de la solution proposée pour l'article
226 par le projet 1398
(2°)
règlerait cette difficulté,
puisque les actionnaires pourraient agir "soit individuelle-
ment, soit en se groupant en association ou autrement".
181 -
Le Droit anglais a une solution ancienne quant
au regroupement des actionnaires afin d'engager une action
en justice. Il leur permet d'agir collectivement grâce à
l '
"action représentative"
: un ou plusieurs actionnaires
introduisent la demande en leur nom et au nom de leurs
co-actionnaires, de sorte que le jugement aura autorité
1°)
Rev Jur Corn 1974-287,
note Chartier Y -
RTOCom
1975-120,
obs Bouin.
2°)voir p
95 et
113
.

-
283 -
à l'égard des autres actionnaires représentés
(1°).
Une telle action suppose, bien entendu, des conditions
spéciales. En particulier,
l'actionnaire qui prend l'ini-
tiati ve de 11 instance doit" avoir les mains propres"
(2 0 )
ce qui signifie qu'il ne peut être considéré comme un
représentant valable s ' i l a lui-même participé aux agis-
sements critiqués. Les actionnaires ont également la
possibilité de s'adresser au Vepan~men~ 06 Tnade qui, à la
suite d'une enquête, peut introduire une action devant le
tribunal
(section 37 du Companies Act de 1967)
(30),
lors-
que l'intérêt public le justifie, en cas de non-respect
de leurs devoirs par les dirigeants. Ou encore les action-
naires peuvent agir par le biais de la section 75 du Compa-
nies Act de 1980, auquel cas les conditions de l'action
seront précisées par le juge.
------------------------------------------------------------------
1")
Gower,
op cit,
p 652
-
Pennington,
op
cit,
p
589
-
Halsbury Laws
of England,
vol
7,
v"
Companies §
771,
P 460.
2")
"He who come4 into Equity mU4t come with ciean hand4"
-
Cette
condition provient de ce que
l'action était primiti-
vement portée
devant la Chancery Court,
laquelle apparte-
nait au système
de
l'Equity,
dont
c'est une
maxime.
Malgré
la
fusion
des
juridictions d'Equity et de
Common Law par
les
Judicature Acts
de
1873 et
1875,
certains principes
de
l'Equity
ont subsisté,
dont
celui
cité supra.
-
Sur
l'Equity,
voir
David R,
Introduction
à
l'étude
du
Droit privé
de
l'Angleterre,
p
78
et
79
-
Snell's Principles of Equity,
par RE Megarry et
e
PV Baker,
Sweet & Maxwell,
27
Ed.
3")
Tunc A,
op
cit,
n"
140,
p
218
-
Schmitthoff,
op cit,
n"
78-13

-
284 -
b)
le§ Qbêt~c!eê ~ ~n~ ~c~iQn_sQc!a!e
e~e!c~e_p~r_l~s_ast!oDn2i!eê:
182 -
Nous éliminons rapidement la question des délais
d'exercice. En Droit français, l'action doit être exercée
dans les trois années qui suivent le fait dommageable ou
sa découverte, sauf s'il y a crime, auquel cas la prescrip-
tion est de dix ans. En Droit anglais,
l'action contre les
directeurs est prescrite six années après l'acte, sauf
fraude ou appropriation des biens de la société, pour les-
quelles aucune prescription n'est prévue (1°).
Parmi les obstacles à une action sociale ut singuli, deux
nous paraissent mériter une attention plus particulière :
il s'agit d'une part de la question du coût de la procédure,
d'autre part de l'éventuelle possibilité pour la société
~,(et pour les majoritaires)
d'empêcher l'action.
Le coût de la procédure peut constituer un empêchement
sérieux pour les actionnaires minoritaires.
Il faut en effet
craindre qu'ils n'hésitent à mettre en oeuvre une action
qui ne doit rien leur rapporter directement, puisque les
dommages-intérêts obtenus iront à la société, mais qui,
néanmoins,
les oblige à engager des frais importants. Si
l'on ajoute à cela le fait que les actionnaires minoritaires
disposant d'une participation faible seront peu motivés,en
raison d'un intérêt personnel trop dilué par rapport à
celui des autres membres de la société,
i l y a peu de chances
qu'ils exercent jamais l'action sociale ut singuli. La so-
ciété
ayant tout à gagner de leur intervention, ne serait-il
pas logique qu'elle assume le coût des dépenses engagées
pour son compte ?
(2°)
1°)
Pennington,
op cit,
p
548 -
Gower,
op
cit,
p
611
.
2°)
Sur la même question à
propos
de
l ' a r t i c l e
226 et des
frais
d'expertise,
voir
supra nO
79

-
285 -
Pour ce qui est des dépens,
ils seront en principe payés
par les responsables du dommage. Ce n'est donc pas tant
à ce propos qu'il existe des difficultés, mais plutôt en
ce qui concerne les frais annexes occasionnés par tout
procès, tels que les honoraires des avocats,
les exper-
tises ... Aucun texte ne prévoit en Droit français,
d'in-
demnisation de ces dépenses
(1°). Jusqu'à une date récente,
les frais de l'instance étaient, en Angleterre, pris en
charge par les demandeurs. Dans un arrêt récent,
les juges
de la
Cou~t 06 Appeal ont estimé qu'il leur était loisible
d'ordonner que le coût de la procédure soit supporté par
la société, quelle que soit la décision finale,
dès lors
que l'actionnaire avait agi de bonne foi et que son ini-
tiative semblait raisonnablement dans l'intérêt de la
société
(2°). Cette solution a été saluée par la doctrine
(3°),
on ne peut que souhaiter qu'elle serve d'exemple en
France.
-------------------------------------------------------------
1°)
Pour une
critique
de
cette situation:
voir Stoufflet J
et Bétant S,
op cit,

49
-
Dalsace A note sous Amiens
1 déc
1966
(DS
1967-337,
à
la page
239).
2°)
Wallersteiner v Moir ~975J 1 ALI ER 849 - obs KWW, 39 MLR
(1976) 327,
et Sugarman D,
91
LQR
(1975)
482 -
Voir
également Boyle,
rndemnifying the minority shareholder,
(1976)
JBL
18.
3°)
Voir notamment Gower,
op cit,
p
652
-
pennington,
op cit,
P 590.

-
286 -
183 -
Outre l'obstacle provenant de la charge des
frais de l'instance,
i l convient de s'interroger sur les
moyens dont disposent les majoritaires pour s'opposer à
une action des minoritaires.
Le premier empêchement auquel on pense est l'adoption
dlune résolution de llassemblée générale en faveur des
dirigeants.
Avant le
Décret-loi du 31 août 1937, en Droit français,
le quitus donné aux administrateurs par l'assemblée fai-
sait obstacle à une action sociale. Une seule voie de
recours était alors ouverte aux actionnaires minoritaires
celle de critiquer la décision pour abus de majorité.
Reprenant la solution de Décret-loi précité, l'article
246 de la Loi du 24 juillet 1966 prévoit au'
"aucune déci-
sion de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet
d'éteindre une action en responsabilité contre les admi-
nistrateurs pour faute commise dans l'accomplissement de
leurmandat". Désormais l'assemblée ne pourrait
(sauf éven-
tuellement par décision prise à l'unanimité: hypothèse
irréaliste puisque nous parlons d'empêcher une action déjà
engagée par les minoritaires)entraver la mise en jeu de
la responsabilité des dirigeants. L'arbitrage est donc
laissé totalement aux juges devant qui sera portée l'af-
faire
Aucun obstacle ne peut non plus provenir des statuts,
qu'ils prévoient une renonci.ation anticipée ou l'obliga-
tion d'une autorisation préalable du conseil d'adminis-
tration ou de l'assemblée;
de telles clauses sont répu-
tées non écrites par l'article 246 de la Loi de 1966.
Quant aux dirigeants,
ils ne peuvent espérer se dégager
de leurs responsabilités en transigeant avec les action-
naires voulant engager une action,
car l'intérêt en cause
est celui de la société et non celui de ces actionnaires.

-
287 -
En outre,
le désistement de l'actionnaire demandeur n'in-
terdirait pas la poursuite de l'action par un autre
(1°).
En Droit anglais,
la question se trouve posée en termes
différents. Un actionnaire ne peut agir â la place de la
société que s ' i l remplit les conditions restrictives dont
nous avons parlé (2°),
car l'assemblée conserve en prin-
cipe le pouvoir de ratifier les actes des dirigeants
(3°).
Les actionnaires minoritaires peuvent, par conséquent,
sous certaines limites, dans les deux Droits, engager une
action sociale ut singuli. Ils agissent,
non pas pour
défendre leur intérêt particulier, mais celui de la so-
ciété : l'action est donc exercée pour le compte de la
personne morale.
2°)
L'action est exercée pour le compte
de la société
Deux conséquences en découlent: d'une part, l'actionnaire
qui agit devra prouver la faute du dirigeant critiqué, à
l'encontre de la société; d'autre part, son action n'aura
qu'un caractère subsidiaire.
a)
!a_pre~vg se_lê reêpQn~a~i!ité_d~s_d!r!g~aDt~
envers la société :
184 -
Les dirigeants ayant été nommés pour gérer au
mieux la société, ils sont donc responsables à son égard
1°)
Versailles
29
nov
1978
(Rev Soc
1978-711,
note
Schmidt).
2°)
Voir
supra p
273
et infra p
291
et suiv.
3°)
Voir
sur
ce
point
Mason H.,
Ratification
of
the
direc-
tors'
acts
:
an
anglo-australian
comparison,
41
MLR
(1978)
161
.

-
288 -
des fautes qulils ont pu commettre dans le cadre de leurs
fonctions.
rI convient donc aux actionnaires d'établir
qu'ils ont causé un préjudice â la société en ne respec-
tant pas les obligations de diligence, d'honnêteté et
d'attention à l'intérêt social que leur impose leur posi-
tion
(la)
Selon l'article 244 de la Loi française sur les sociétés
de
1966,
leur faute pourra revêtir deux formes:
i l
pourra s'agir de la violation d'une disposition légale,
réglementaire ou statutaire;
ou bien d'une mauvaise gestion
de la société.
La violation d'une disposition légale,
réglementaire ou
statutaire, est évidemment la plus facile à prouver, car
l'obligation pour les dirigeants de respecter ces textes
est clairement préexistante. La plupart des prescriptions
légales importantes sont actuellement incriminées péna-
lement, ce qui facilite les choses aux actionnaires.
Mais ce n'est pas le cas des dispositions réglementaires
ou statutaires. La responsabilité des administrateurs ne
pourra, par conséquent, être engagée qu'au plan civil et
à condition que le texte dont i l s'agit ait un caractère
impératif
(2°).
Outre la violation d'une disposition légale, réglementaire
ou statutaire, les actionnaires qui engagent l'action de-
vront établir l'existence d'un préjudice pour la société,
et un lien de causalité entre le dommage et la faute des
dirigeants, en application des principes de la responsabilité
civile. On retrouvera donc cette dernière exigence à propos
1°)
Nous
ne parlons
évidemment pas
ici
d'une
éventuelle
responsabilité des
dirigeants
à
l'égard d'un actionnaire
personnellement,
car i l
s'agit alors d'une action
indi-
vidue Ile.
2°)
Ripert
& Roblot,
op cit,
nO
1367
-
Hémard,
Terré et Mabi-
lat,
op cit,
Tom"e
II,
p
939 nO
1179
-
Contin R,
Le
contrôle
de
la
gestion des
sociétés anonymes,
Lib techn
1975, p
370,
nO
528
.

-
289 -
du second type d'actes pouvant entraîner la responsabilité
des dirigeants:
le non-respect de l'intérêt social.
Les administrateurs pourront, en effet, être tenus de répa-
rer le préjudice causé à la société à la suite d'agisse-
ments tendant à satisfaite leur intérêt personnel ou celui
d'un tiers. Ainsi en est-il des conventions soumises à la
procédure d'une autorisation selon l'article 101 de la Loi
de 1966, qui n'auraient pas respecté ces prescriptions.
Le manquement reproché aux dirigeants pourra consister en
un acte positif ou simplement en un défaut de surveillance,
car les administrateurs sont nommés pour exercer un rôle
actif
(l0).
185 -
En Droit anglais, la question de la responsabilité
des dirigeants est assez complexe,
car elle dépend de textes
légaux, mais aussi de l'application des principes élaborés
par les tribunaux, â savoir qu'ils sont soumis à un devoir
fiduciaire
(6~duc~a~y dut y) et une obligation de diligence
(dut Y 06 cane. and bhLt.t)
(2°). Par conséquent, ils sont
tenus d'agir bona 6~de. ~n the ~nteJte~t~ 06 the companY(3°)
et de respecter le but pour lequel le pouvoir leur a été
confié (pJtope.Jl. puJtpo~e.)
(4°).
1°)
Voir Berdah JP,
op
cit,
p
272
-
Corn 3 mai
1954
(JCP
1954-II-8257,
note DB).
2°)
Sur les
obligations des
dirigeants,
voir Gower,
op
cit,
p
571
s
-
pennington,
op
cit,
p
532
s
-
Schmitthoff,
op
cit,
Chapitres 63
et 64
-
3°)
Voir
supra
nO
159
-
Voir aussi
la section
46
du Compa-
nies
Act de
1980
.
4°)
Sur cette question on pourra
lire
notamment Tune A,
La
doctrine du mobile
légitime
dans
le
Droit des
sociétés des
pays
de Common Law,
in Mélanges
Marty,
Toulouse
1978, p
1085.

-
290 -
Cette exigence signifie également que les dirigeants ne
doivent pas se mettre en position de conflit entre leur
intérêt personnel et celui de la société qu'ils dirigent
(section 46 du Companies Act de 1980) et qu'ils suivront
les prescriptions légales nouvelles en cas de passation
d'un contrat avec la société
(sections 46 à 59 de la Loi
de 1980). Enfin,
ils sont supposés gérer les affaires
sociales avec soin et compétence, selon les principes
énoncés dans l'arrêt Re C~tlj Equitable In~u~ance Co
(1°),
c'est-à-dire avec une diligence et une aptitude raison-
nables, sans qu'ils soient censés être des experts.
Il ne suffit pas aux actionnaires d'établir un manquement
des dirigeants à l'une de ces obligations pour que les
minoritaires puissent agir au nom de la société. En Angle-
terre,
les d~ftivativ~ act~on~ ne sont pas libérées de
l'influence des principes de Fo~~ v Haftbottt~. Par consé-
quent,
l'actionnaire qui l'engage, doit non seulement
prouver la faute des dift~ctoft~, mais aussi démontrer que
l'acte critiqué correspond à l'une des exceptions à la
règle de non-intervention des tribunaux posée dans l'arrêt
précité. Car sinon,
les juges refuseront d'intervenir,
l'assemblée ayant le pouvoir de ratifier le manquement.
Il faudra, par conséquent, que la décision des dirigeants
ait été passée ultra-vires ou illégalement, ou qu'une
fraude à l'égard des minoritaires ait été commise.
L'action des minoritaires n'est, en effet, que subsidiaire;
elle ne se justifie que lorsque ni les dirigeants, ni
l'assemblée n'ont eux-mêmes agi.
I C ) ~925]Ch 407 - Voir aussi sur le contenu de cette espêce
Gower,
op cit,
p
604
.

-
291 -
b)
!'2c~iQn_a_un ~a~a2têrê 2uQs!d!a!r~ :
186 -
La société étant titulaire du droit qu'il s'agit
de défendre,
c'est elle qui est le demandeur normal, et
l'intervention des actionnaires nia pour but que de pallier
la carence des organes sociaux.
Il en résulte deux consé-
quences
: ces actionnaires ne peuvent engager l'action qu'en
cas d'inaction des représentants de la société, et celle-ci
devra être rendue présente à l'instance par une mise en
cause.
Une action sociale ut singuli n'est receva~le qu'à condi-
tion que les dirigeants sociaux n'aient pas eux-mêmes
engagé le procès
(10).
Si c'était le cas, tout au plus les
actionnaires pourraient-ils être admis à poursuivre l'ins-
tance abandonnée. La question se pose alors de savoir com-
ment les actionnaires pourront établir l'inaction des repré-
sentants légaux.
Si en Droit français i l nlest pas nécessaire qu'ils mettent
en demeure les dirigeants d'exercer llaction sociale ut
universi et que ces derniers s'y soient clairement refusés,
en revanche en Droit anglais le demandeur devra prouver que
la société n'avait pas la possibilité d'exercer l'action par
les voies normales
(2 Q ).
1°)
ce qui
n'est pas
une hypothèse
d'école,
car i l peut y
avoir eu un
changement de majorité suivi d'une modification
des représentants de
la société.
Pour une
affirmation de
l'impossibilité d'agir pour
les
actionnaires,
à
moins d'une
carence des organes
sociaux:
Civ 26
nov
1912
(D
1913-377,
note Thaller).
On
rappellera que
les
actionnaires
ne peuvent
évidemment engager l'action qu'à
la
condition que
la société
en ait eu
la possibilité,
ce
qui
ne
sera pas
le
cas
si elle
est dissoute
cf pennington,
p
590
(et les
arrêts
cités
note
3)
2°)
Wedderburn KW,
Shareholders'
rights
and
the
rule
in Foss
v Harbottle
{1958J
CLJ
93,
P 95

-
292 -
Pour cela, i l ne suffit pas d'établir le refus d'agir des
dirigeants, car l'assemblée dispose, comme on l'a vu pré-
cédemment, du pouvoir de ratifier ce refus.
Il faut donc
que les minoritaires démontrent qu'une telle ratification
serait illusoire, car elle est soumise au contrôle de ceux
auxquels est reprochée une faute
(1°).
Pour constater une
telle circonstance, les actionnaires devraient en principe
prier les di~e~to~~ d'engager llaction, saisir l'assemblée
s'ils refusent et si celle-ci confirmait par un vote majo-
ritaire cèttedécision, prouver que ce vote a été obtenu
grâce aux titres détenus par les responsables du dommage.
Cette exigence serait extrêmement lourde si la jurispru-
dence n'avait admis qu'une telle procédure est inutile
lorsque le contrôle de la société par les dirigeants est
manifeste. Malheureusement la plupart des tribunaux re-
tiennent l'importance de la participation des dirigeants
au capital social comme preuve de ce contrôle, et ne réa-
lisent pas que la détention de la majorité de ceiliui-ci
n'est pas toujours nécessaire,
particulièrement dans les
grandes sociétés où un contrôle de fait peut être ins-
tauré avec un pourcentage bien inférieur.
L'arrêt de la Chancery Division,
P~udent~al A~~u~anee Co
Ltd v Newman Indu~tnie~
Ltd (n~2)
(2°)
s'était nettement
démarqué de cette jurisprudence restrictive. Le juge Vine-
lott estima qu'il n'était pas nécessaire que les respon-
sables de l'acte détiennent la majorité des actions, mais
qu'il suffisait que les minoritaires établissent que les
responsables de l'acte étaient en mesure, de par leur po-
sition dans la société, d'obtenir que les majoritaires
1°)
Voir
sur cette question:
pennington,
op cit,
p
598
suiv.
Grossfeld,
International Encyclopedia of comparative Law,
op cit,
nO
281
p
116 -
Schmitthoff,
op cit,

58-20.
2°) ~98~ 2 AlI ER 841 précité

-
293
-
n'autorisent pas l'action en responsabilité. Cette solu-
tion favorable aux minoritaires ne fut pas reprise par
les juges de la COUht 06 App~at
(1°).
Le caractère subsidiaire de l'action oblige également les
actionnaires qui l'engagent à mettre en cause la société.
En France,
c'est l'article 201 du Décret de 1967 qui
l'exige et le tribunal ne peut statuer qu'à cette condi-
tion (2°)
;
i l peut cependant,
plutôt que de déclarer
l'action irrecevable,
se contenter de surseoir à statuer
jusqu'à régularisation. La même solution est adoptée dans
le cas où la société doit être jointe comme défendeur
nominal,
afin que la décision ait autorité à son égard.
Cette mesure a dans les deux pays également l'intérêt de
permettre l'attribution directe des dommages-intérêts
éventuels à la société
(3 D ).
BI
Les actions individuelles
Qu'il s'agisse de défendre un droit personnel ou un droit
social,
l'action individuelle répond aux mêmes conditions
de procédure pour son exercice. Cependant, certaines
conséquences peuvent être tirées du caractère collectif
de l'intérêt en jeu.
1°) [1982JI
Ali
ER
354
2°)
Douai
31
janv
1975
(Rev Soc
1975-182,
note Taisne).
3°)
Guyon,
note
au JCP
1979
II
19209 -
Chesné,
L'exercice
ut singuli de
l'action sociale dans
la
société anonyme
(RTDCom
1962-347)

20
-
Beek,
An analysis of Foss v
Har-
bottle,
Studies in Canadian Company Law,
Ziegel
1972
,p
566 -
Tune,
op cit,
p
205,
nO
831 bis -
Gower,
op cit,
p
652.

- 294 -
1°)
L'exercice de l'action individuelle
Parmi ces actions,
la plupart existent dans les deux Droits.
Quelques-unes,
cependant,
sont spécifiques au Droit anglais
ou au Droit français.
187 -
L'action pénale est ~ éliminer a priori
même
si les actionnaires peuvent,
soit en se constituant partie
civile, soit en révélant les agissements délictueux,
pro-
voquer l'intervention des juridictions, les poursuites sont
engagées par le Ministère Public
(1°).
Au plan civil,
les actionnaires minoritaires peuvent être
amenés à défendre l'intérêt social par le biais de plusieurs
actions individuelles, parmi lesquelles nous retiendrons
l'action en annulation dlune décision sociale et l'action
en dissolution pour juste motif. Ces deux actions ne sont
évidemment pas les seuls moyens dont disposent les action-
naires. La possibilité de pallier la carence des dirigeants
en demandant la convocation d'une assemblée par ûn manda-
taire de justice, ou celle de requérir une enquête sur des
opérations de gestion,
tendent au même objet. Mais les
deux exemples que nous avons choisis sont, parmi les actions
individuelles,
ceux
qui constituent le plus directement
et de la manière la plus significative,
un mode de défense
de l'intérêt de la société.
1°)
Nous visons
ici,
bien entendu,
des
délits
comme
l'abus
des biens sociaux et du crédit,
ou
l'abus
des pouvoirs et
des
voix,
mais
également des
délits
dont
l'influence sur
l'intérêt social est plus
indirecte
tels que
la présenta-
tion
de
faux bilans
ou
la distribution de
dividendes
fictifs.
Sur ces
délits,
v o i r :
Delmas-Marty Mireille,
Droit pénal des
affaires,
Thémis
1973
-
Larguier J,
Droit pénal des
affaires,
Lib A Colin
1975
-
Touffait A,
Délits et sanctions dans
les
sociétés,
seconde édition
1973.

-
295 -
188 -
L'action en nullité
Par l'action en annulation,
les actionnaires vont deman-
der au tribunal de contrôler la légitimité des décisions
sociales tant par rapport à la Loi que par rapport à l'in-
térêt social. Mais si le principe en est admis dans les
deux Droits, son application ne se fait pas d'une façon tout
à fait identique.
En France,
l'un des objectifs de la Loi du 24
juillet 1966
a été de limiter les cas d'annulation,
afin de ne pas mettre
en péril le fonctionnement de la société et de sauvegarder
la sécurité des tiers. Cette orientation du,législateur est
résumée à l'article 360 alinéa 2,
lorsqu'il prévoit que la
nullité d'une décision sociale ne peut résulter que de la
violation d'une disposition impérative de la Loi ou de
celles qui régissent les contrats.
La règle posée est apparemment claire. En réalité, sa mise
en oeuvre a suscité quelques incertitudes dues principale-
ment à l'existence, outre l'article 360, d'articles visant
spécialement la validité des décisions d'assemblées. Une
distinction s'impose de plus selon qu'il s'agit d'une réso-
lution modifiant ou non les statuts.
Si la décision a modifié les statuts, l'alinéa premier de
l'article 360 est applicable.
Il s'ensuit que la nullité
ne pourra être demandée qu'en cas de violation d'une disposi-
tion impérative de la Loi ou des principes régissant les
contrats
(bien que cette dernière hypothèse soit moins facile
à mettre en oeuvre). Il pourra y avoir ainsi annulation
d'une résolution,
si l'assemblée générale extraordinaire
qui l ' a prise ne s'est pas tenue régulièrement
(article 173
de la Loi de 1966)
ou si les prescriptions particulières
prévues pour certaines décisions n'ont pas été suivies
(exem-
pIe:
l'exigence du rapport d'un commissaire aux comptes en

- 296 -
cas de suppression du droit préférentiel de souscription(lO).
Pour les décisions n'entrainant aucune modification statu-
taire,
les sources légales de nullité sont nombreuses.
L'annulation peut résulter non seulement des dispositions
régissant la nullité des contrats
(2°)
comme pour les modi-
fications statutaires, mais également d'une disposition
impérative de la Loi et cette expression a suscité quelques
difficultés d'interprétation. Certains cas de nullité ne
font pas de doute, car un texte les prévoit expressément.
Ainsi l'article 173 de la Loi de 1966 autorise-t-l1 l'annu-
lation des délibérations violant des prescriptions légales
telles que celles concernant la compétence,
les conditions
de quorum et de majorité, ou celles visant l'approbation
annuelle des comptes . . . La nullité peut encore provenir d'une
convocation irrégulière de l'assemblée,
sauf si tous les
actionnaires étaient présents ou représentés
(article 159
de la Loi de 1966).
En dehors de ces cas expressément prévus par la Loi, c'est
au juge que revient la mission de décider si telle ou telle
disposition est impérative et si sa violation doit entralner
l'annulation de la délibération
(3°).
A la liste de ces cauSes de nullité établies par le légis-
lateur, i l convient d'ajouter celles élaborées par la juris-
prudence à partir du Droit commun. Nous nous référons ici
à la notion d'abus de droit.
1°)
Voir seconde partie,
2°)
La question
se pose
de
savoir
si
cette
disposition
inclut
la violation des
statuts.
Certains se prononcent pour
la néga-
tive
et estiment qu'une
telle
violation ne peut aboutir qu'à
des
dommages-intérêts,
mais
en aucun cas
à
une
annulation.
Voir Lefebvre R et J,
Les assemblées
générales d'actionnaires
dans
les
SA,
p
191,
nO
497.
3°)
Sur
la nullité des
assemblées
générales,
voir
supra
notam-
ment

85.

-
297 -
Sur le fondement de cette th~orie empruntée au Droit civil,
la jurisprudence a établi le principe que la majorité ne
doit pas commettre d'abus de majorité en exerçant ses pou-
voirs.
La doctrine, confrontée au développement de cette juris-
prudence, a tenté d'en rechercher les sources, se référant
soit ~ l'obligation de bonne foi dominant tout contrat,
et qui supposerait que les majoritaires respectent l'esprit
du contrat de société,
soit à la notion de droits-fonctions
(10), selon laquelle le droit n'existerait que pour une
certaine finalité économique et sociale et dispara1trait
lorsque son titulaire s'écarterait de cet objectif, ou encore
~ la théorie administrative du détournement de pouvoir.
Plus récemment,
l'abus de majorité a été expliqué comme une
rupture de l'égalité des actionnaires qui entralnerait une
mise en cause de l'équilibre qui doit régner au sein de la
société
(2°). La jurisprudence, quant â elle, n'a pas cher-
ché â préciser les fondements de son intervention. Elle est
insensiblement passée d'une terminologie générale, utilisant
les termes de mauvaise foi,
détournement de pouvoir ou abus
de droit, à une expression propre aux sociétés: l'abus de
majorité. La nullité d'une décision sociale peut donc être
demandée si elle réalise un abus de majorité, c'est-à-dire
si elle a été prise, rappelons-le, contrairement à l'inté-
rêt social et dans l'unique dessein de favoriser les majo-
ritaires au détriment des minoritaires
(30).
Quel que soit le motif de nullité,
la nullité ne pourra
être demandée si le vice a disparu
(article 362) ou si la
société a régularisé
. En revanche,
i l importe peu que
1°)
Josserand,
De
l ' e s p r i t des droits
et de
leur
relativité,
1927 p
369 nO
292.
2°)
Schmidt D,Thèse précitée.
3°)
Sur
le
contenu de
cette notion,
voir
supra p223

- 298 -
l'actionnaire ait voté la décision litigieuse ou qu'il ne
s'y soit pas immédiatement opposé (1°).
En Droit anglais, la question de la nullité des décisions
sociales est conditionnée par les principes énoncés dans
l'arrêt FOh~ v Ha~bo~tte (2°), car l'actionnaire ne peut
poursuivre l'annulation que si l'irrégularité correspond
à l'une des exceptions élaborées par les tribunaux. Ces
derniers se refusent à intervenir lorsque le vice peut être
rectifié ~ar l'assemblée générale. Seront donc susceptibles
d'annulation les résolutions passées à la majorité simple
alors qu'une majorité qualifiée était nécessaire, les actes
ultra vires ou illégaux car violant les Companies Act ou
le Droit commun (genenat Law), les décisions modifiant les
statuts qui n'auraient pas été passées bona 6ide 60k ~he
bene6i~ 06 ~he company a6 a whole (3°) ou celles qui cons-
tituent une fraude à l'égard de la minorité (4°).
Quant aux violations des statuts, leur sanction présente
une difficulté particuli~re. Il existe, en effet, un conflit
en Droit anglais des sociétés entre le droit contractuel
qu'ont les actionnaires au respect des statuts (5°) et le
principe de F06~ v Hakbo~~le selon lequel les tribunaux
nlont pas à intervenir lorsque les majoritaires ont le
pouvoir de ratifier la décision critiquée.
1°)
Aix 12
janv 1977
(Rev Soc
1977, P
711
note JH)
2°)
Voir supra nO
131
3°)
Voir supra p 203
4°)
Voir supra

151
et n°
163
5°)
Selon la section 20(1)
du Companies Act de
1949,
les
statuts s'analysent en un contrat entre-la société et les
actionnaires -
Voir infra noZZl

- 299 -
Pour tenter de réconcilier ces deux propositions, certains
auteurs estiment (10) que les actionnaires ont un droit
personnel à ce que les affaires de la société soient con-
duites conformément aux statuts et que par conséquent la
règle de Fo&& v Haft60ttle ne s'applique pas.
L'action en nullité correspond à une mesure ponctuelle de
défense de l'intérêt social, en ce sens qu'elle touche en
principe des actes pris isolément, mais qu'elle ne porte
pas atteinte directement à la structure sociale.
Le second type d'actions individuelles que l'on retrouve
dans les deux Droits vise à mettre fin à toute vie sociale,
parce que l'intérêt social l'exige (2°), c'est la dissolu-
tion pour juste motif.
1 0 )
Smith RJ,
Minority shareholders
and corporate
irregula-
rities,
(1978)
MLR 1947 et s
-
Gower p
655
-
Wedderburn,
(i9Si)CLJ p
210
2°)
Rappelons que
tout intéressé peut,
en Droit
français,
demander
la dissolution d'une
société ayant perdu la moitié
de
son capital à
défaut de convocation/dans
les quatre mois
suivant l'approbation des
comptes ayant
fait
apparaftre
la
perte,
d'une
assemblée
générale par le conseil d'adminis-
tration
(art
241
de
la
Loi
de
1966).
De
même,
en cas de
ré-
duction du
capital social en-dessous du minimum
légal,
tout
intéressé peut en référer
au
tribunal,
à
l'expiration d'un
délai
de
un an et deux mois,
et après
avoir mis en demeure
la société de procéder à
une régularisation.
Les minoritaires peuvent évidemment exercer ces actions,
mais
celles-ci
visent surtout à
protéger les
créanciers plu-
tôt que
l'intérêt social et les actionnaires.
En
Droit anglais,
cf section
34 du Companies Act de
1980 ;
en cas de perte de
la
1/2
du capital social
:
convocation
obligatoire
d'une
assemblée extraordinaire dans
les
28
jours

-
300 -
189 -
L'action en dissolution pour juste motif
En Droit français,
l'action en dissolution pour juste motif
est fondée le plus souvent sur l'existence d'une mésentente
grave aboutissant à une paralysie de la société (1 0 ). Cette
cause de dissolution, développée par la jurisprudence à par-
tir de l'ancien article 1871 du code civil, a été introduite
dans l'article 1844-7 nouveau par la Loi du 3 janvier 1978.
Son exercice appartient à tout associé, mais la jurispru-
dence antérieure à la Loi de 1978 refusait cette faculté
au responsable du motif de dissolution, ou à tout le moins,
elle l'obligeait à réparer le préjudice causé à ses co-
associés, par la dissolution
(2°). Hormis cette circonstance
particuliêre, le droit de demander la dissolution de la
société est une prérogative d'ordre public, ~ laquelle
l'actionnaire ne peut renoncer définitivement et qui ne peut
~tre restreinte par une clause sbatutaire {3°}.
La dissolution judiciaire pour juste motif a son équivalent
en Droit anglais dans la section 222 f du Companies Act de
1948
(eompul~o~y winding-up). Ce texte permet au tribunal
1°)
Voir
supra

167
2°)
Corn
25
fev
1964
(Bull
III P
85

99).
3°)
Req
9 mars
1903
(0
1904-1-89,
note
Percerou)
-
Corn
12
juin
1961
(D
1961-661)
-
Corn
30
janv
1967
(JCP
1967-11-15215,
note
Level)
-
Voir
également
Hémard,Terré et
Mabilat,
op
c i t , p 904,

1138
-
et
-
Schaeffer E,
Des
causes d'ordre
public de
dis-
solution des
sociétés,
in Mélanges
Hamel,
p
227
et s.

-
301 -
de mettre fin â la société si cela lui paraît juste et
équitable
(jU1J;t
and equLtab.te)
(l0).
L'initiative de
l'action appartient, entre autres, aux associés, mais à
certaines conditions:
i l faut,
en effet, qu'ils soient
membres originels ou qu'ils détiennent des titres de cette
société depuis au moins six mois sur les dix-huit qui pré-
cèdent le début de la procédure
(section 224 du Companies
Act de 1948)
ou qu'ils les aient reçus par succession.
En outre, ils doivent avoir un intérêt direct et tangible
à la liquidation du groupement
(2°), ce qui ne sera pas
le cas si la société parait insolvable. Les tribunaux
seront par conséquent amenés à rejeter la requête d'un
actionnaire qui ne démontre pas la probabilité d'un bonus
de liquidation, à moins qu'un défaut d'information de la
part de la société ne l'en empêche
(3°).
L'action est donc ouverte d'une manière plus restreinte
qu'en France, mais i l faut signaler que le Vepa~tment
06 T~ade dispose lui aussi de la possibilité d'agir en
application de la section 35(1)
du Companies Act de
1967
(4").
1°)
Sur ce
cas de
dissolution en Droit anglais,
on pourra
voir
:
Leigh LB,
Just and equitable winding-up,
88 LQR
()97~')
P
468
-
Polack K,
Companies-winding-up on
the
jrist
and equitable ground (i97VA, CLJ
225
-
Macphersoh,
Winding-
up on
the
just and equitable ground,
27
MLR
(1964)
282.
2°)
Re
Riea Gold washing Co
(1879)
11
Ch D 43 -
Re
Expanded
Plugs Ltd t196~ 1 AlI ER 887
3°)
Hadden p
197
-
Sehmitthoff.
op cit,
nO
85-17,
p
129 -
Gower,
op cit,
p
658 -
4°)
Bien qu'il ne
semble pas en user souvent
Tune,
op cit,
p
243
nO
153,
note
5
:
11
fois
en
1976.

-
302 -
En dehors de ces modalités particulières, le reste des
conditions d'exercice de l'action en dissolution offre
de grandes similitudes avec le Droit français :le droit
d'agir ne peut être exclu par clause statutaire (1°) et
l'actionnaire responsable de la cause de dissolution se
voit refuser la faculté d'intvoduire l'instance
(2°).
b) be~ ~c!i2n~ Ea~t!c~l!ère~ ~ b'~n_d~s_d~u~ Qr21!S
190 -
Deux actions nous semblent significatives de
l'effort des Droits visant â renforcer les pouvoirs dont
disposent les minoritaires pour protéger la société à
laquelle Ils appartiennent. Paradoxalement en France, ce
moyen a été développé par~s tribunaux, alors qu'en Angle-
terre, i l aura fallu deux interventions du législateur.
NOUS voulons parler ici de 1 1 administrateur provisoire
et de la section 75 du Companies Act de 1980, ex-section
210 du Companies Act de 1948.
191 -
La nomination d 1 un administrateur provisoire
La faculté de demander la nomination d'un administrateur
provisoire est une mesure originale du Droit français
des sociétés (3°). Conçue au départ comme une solution
d'attente pour .pallier ll a bsence ou la carence des or-
ganes de gestion, la jurisprudence en a fait un mode de
rêglement des crises sociales , en particulier des con-
flits entre actionnaires, lorsque ces difficultés
revêtent
1°)
Schmitthoff,
op cit,
p
1125 nO
85-12.
2°)
Schmitthoff,
loc cit supra
-
Gower,
p
663.
3°)
A Chassagnon
& P Desmottes,
VO Administrateur provi-
soire,
Rep Dalloz Sociétés -
Y Guyon,
VO
Administration
judiciaire
-
fonctionnement
des
sociétés
anonymes,
JCL
sociétés,
fasc
133 E.

-
303 -
un caractère remporaire. L'action est très largement
ouverte
(1°). Toute personne ayant un intérêt suffisant
peut l'exercer. En pratique, ce sont surtout les minori-
taires qui usent de cette faculté. Il convient cependant
de signaler que les dirigeants, par leur démission, ou les
majoritaires peuvent recourir à ce mécanisme lors des
périodes difficiles de la vie sociale. Le tribunal compé-
tent est en principe le Tribunal de Commerce, mais le
plus souvent, en raison de l'urgence, c'est la procédure
du référé qui est utilisée et c'est par conséquent le Pré-
sident du Tribunal qui est amené à intervenir.
Le Droit anglais ne connaIt pas d'équivalent à l'adminis-
trateur provisoire, mais à en croire Mr Pennington (2°),
une telle possibilité pourrait se réaliser sous le couvert
de l' a!ze~naz~ve ~emedy.
En Ecosse, en revanche, un actionnaire peut demander la
nomination d'un jud~e~ae 6aeto~ chargé d'administrer les
biens afin d'éviter une perte ou pour résoudre un blocage
des organes de gestion(3°l.
192 -
L' aeze~nat~ve ~emedy
La mesure appelée a!te~nat~ve ~emedy n'est pas tant origi-
nale par les solutions auxquelles elle aboutit, qui sont
empruntées â l'arsenal juridique habituel, que par la ma-
nière dont elle a été conçue et interprétée. Prévue par
la section 210 du Companies Act de 1948, elle vient d'être
remaniée par la sect~on 75 du Companies Act de 1980.
Elle permet, rappelons-le, au tribunal qui constate que
les affaires de la société sont conduites d'une manière
injustement préjudiciable â l'égard d'une partie des membres
1°)
Sur les conditions de
fond:
voir supra n°
167 notamment.
2°)
op cit,
p 606
3°) Voir sur ce point SChmitthoff, op cit, nO 59-14
.

-
304 -
d'ordonner toute mesure propre â mettre fin â la situa-
tion décrite. Elle offre donc une solution alternative
â la dissolution, pendant longtemps le seul recours pour
les actionnaires opprimés. Le lien entre l'alte~~ative
~emedy et la dissolution judiciaire était clair dans la
rédaction de la section 210 qui exigeait non seulement
que les actionnaires démontrent une oppression dirigée
contre eux, mais également que la situation justifierait
une dissolution. Une telle condition, de l'avis des au-
teurs
(1°), apportait une restrict~on importante à l'exer-
cice de ce moyen et le Comité Jenkins avait proposé sa
suppression.
En effet, l'attitude restrictive des tribu-
naux à l'encontre des demandes de dissolution se justi-
fiait per un désir d'éviter la disparition d'une société
pour des motifs plus ou moins futiles,
alors que le but
de la section 210 était justement de remédier aux incon-
vénients de la dissolution. C'est pourquoi la Loi de
1980 a supprim~ cette exigence. Désormais, en dehors de
la condition de fond que l'actionnaire établisse un acte
ou une conduite injustement préjudiciable,
tout rnembre(2°)
(any membe~ 06 the company may appiyJ peut agir sur le
1°)
Prentice,
The protection of the minority shareholders-
section 210 of the companies Act 1948
(Current legal pro-
blems
1972,
vol
25,
P
124 et
132)
-
Rajak,
The oppression
of mlnorlty shareholders,
35 MLR
(1972) 156. p
160
-
Schmltthoff,
op cit,

60-01
-
Usher,
The rights of Indl-
vidual shareholders
ln companies,
Fundamental rights
1973.
p
271
-
Wedderburn,
The oppression of minority shareholders
29 MLR
(1966)321,
p
327
-
Pennlngton,
op cit,
p 607 -
Gower,
op cit.
p 667 et suivante
(cet auteur étudie
le
pro-
jet de
1978 qui a
abouti à
la Loi de
1980).
2°)
La question a été posée antérieurement à
la
législation
nouvelle,
de savoir
si
ce
terme visait
un actionnaire expro-
prié,
i l
semblait devoir être
exclu -
MacPherson
(36 Australian LJ
(1963)
p
436).

-
305 -
fondement de l'alt~knatlve ~~m~dlf . Le V~paktm~nt 06 Tkade
conserve le pouvoir d'user de cette mesure
(section 75-(2)
du Companies Act de 1980).
Les actions dont nous venons de parler sont individuelles
en ce sens qu'elles mettent en jeu un droit appartenant ~
l'actionnaire et non à
la société, mais tous les action-
naires disposent en principe d'un droit identique. La ques-
tion que nous allons maintenant envisager est celle de
savoir si ce fait a une influence sur leur action.
2°)
Influence du caractère collectif
de l'intérêt en cause
193 -
Le droit mis en oeuvre ayant un caractère social,
plusieurs actionnaires ont le même motif de le faire valoir
et d'engager une action pour sa défense. Si donc une déci-
sion sociale est irrégulière ou si la société ne fonctionne
pas faute de dirigeants,
tous les actionnaires ont intérêt
à ce que des mesures soient prises, car 11 intérêt de la
société est en jeu. Pour reprendre les termes de Mr Gas-
taud
(l 0)
"l'exercice du droit participe de l'ordre collec-
tif,
alors que sa titularité s'inscrit dans llordre indivi-
dualiste". Le caract~re collectif de l'intérêt défendu
rejaillit donc, dans une certaine mesure,
sur l'action,
tant au niveau de son introduction que de ses résultats.
a)
leê ~c~i~n~a!rês_pêuye~t:i1s_sê9r~uEeE Eo~r_e~g~gêr
l'action?
194 -
Il ne s'agit pas ici de discuter des cas oü le
regroupement est imposé par l'obligation de réunir un cer-
tain pourcentage, COmme pour demander la nomination d'un
expert sur le fondement de l'article 226 ou la récusation
1°)
Personnalité morale
et droit subjectif,
Biblio de
Droit privé,
LGDJ
1977,
P 74 nO
49
.

-
306 -
d'un commissaire aux comptes (art 225 de la Loi de 1966).
Il n'est donc pas dans notre propos de traiter ici des
qua..(-<' 6ied mùtoJtit!f Jt.i..ght~ (1 0 ), mais de rechercher l'in-
fluence du caractère collectif du droit sur l'exercice
individuel de l'action.
En Droit français, on s'est demandé si les articles 245
de la Loi de 1966 et 200 du Décret de 1967 étaient suscep-
tibles de jouer en dehors du cas prévu de la responsabi-
lité des dirigeants (2°). La jurisprudence antérieure â
1966 l'avait admis (3°). Depuis la réforme de 1966, on
peut se demander si une telle faculté est toujours ouverte
en dehors des circonstances prévues par la loi. L'article
245 ne prévoyant expressément le regroupement qu'à propos
de l'action sociale ut singuli contre les administrateurs,
la plupart des auteurs se prononcent
(4°)
contre son exten-
sion.
Ce n'est d'ailleurs pas tant la faculté de regroupe-
ment qu'ils refusent, mais la possibilité de se faire re-
présenter par un ou plusieurs actionnaires,
ce qui est
dérogatoire à la règle I1 nu l
ne plaide par procureur lt
;
la disposition légale doit donc être interprétée stricte-
ment. En conséquence, si les actionnaires désirent se grou-
per,
rien ne les empêche de le faire, mais ils ne peuvent
choisir un mandataire pour exercer l'action en leur nom.
1°)
Sur ces droits, voir Schmitthoff, op cit,

59-02 et sùiv.
2°)
voir supra :n°
180
3°)
Notamment Corn 17 juillet 1951
(JCP 1952-11-7128, note DB)
-
Voir également sur ce point Houpin & Bosvieux,
op cit, Tome II

1373 et 1376
.
4°)
Berdah JP, op cit,
P 171, nO
138-139 - Chartier Y,
note
(Rev
Jur corn 1974,p 292)
-
Guyon Y,
JCL sociétés,
VO Res-
ponsabilité civile .des administrateurrs,
fasc
132 n°
146 -
Hémard, Terré et Mabilat,
op cit,
T II,
nO
1196 et 1203 -
Stoufflet J et Bétant s,
JCL Sociétés,
VO actions
judiciaires,
fasc
150 n CI 65.

-
307 -
Cette ressource existe pour les actionnaires anglais,
lors-
qu'ils exercent une action représentative, une véritable
~ep~e~entatlve act~on cette fois, et non une action sociale
qui ne dit pas son nom. Le demandeur représente alors ses
co-actionnaires
(1°). L'intérêt de cette action est surtout
remarquable quant à son efficacité, comme nous allons le voir.
b) l'effi~a~i~é_c21!eçt!v~ ge_l:a2t!o~ :
195 -
L'action représentative permet de donner un effet
collectif à une action engagée par un associé ou quelques-uns
seulement. En effet, bien que le demandeur ne soit pas véri-
tablement mandataire des autres actionnaires, car il peut
décider d'arrêter les poursuites sans leur consentement et
en cas d'insuccès les autres membres ne peuvent être tenus
responsables des dépens
(2°) t
toutes les personnes au nom
de qui llaction est menée sont liées par le jugement rendu,
sauf fraude ou collusion. Cela signifie entre autres que
tout membre représenté peut prendre les dispositions néces-
saires à son exécution. On remarquera, en outre, que ce type
d'action ne conduit pas, en principe, à des dommages-intérêts
mais plutôt à une injonction ou une déclaration de nullité(3°).
1°)
Cette procédure est organisée par
les Rules of the
supreme Court de
1965,
ord
15 règle
12
-
Pour de plus amples
détails sur cette action,
voir Pennington,
p
588 et Gower,
p 655 et suivantes.
Les actionnaires
ne
sont pas obligés d'user de cette possi-
bilité,
mais
c'est souhaitable s l i l s sont plusieurs à vou-
loir agir,pour éviter une pultiplicité de procès.
2°)
Voir notamment pennington,
p
589.
3°)
Voir
infra p
312

-
308 -
Peut-on transposer cette solution au Droit français ?
Le jugement rendu à la suite dlune action individuelle
mettant en jeu un droit social a-t-il,
en raison de son
caractère d'intérêt collectif, autorité à l'égard des
autres actionnaires ?
M.
D Schmidt (1°)
se prononce pour l'affirmative: cette
orientation est justifiée par son interprétation du rôle
des minoritaires,
la minorité étant pour lui un organe
social.
Cette question est complexe. La règle d'autorité relative
des jugements autorise en principe un autre actionnaire à
introduire une action sur les mêmes motifs,
car n'étant
pas partie à l'instance engagée par ses co-associés, il
n'est pas lié par son résultat.
Cependant une partie de la doctrine
(2°)
considère que cer-
taines décisions ont une autorité quasi-absolue : celles
qui annulent une situation juridique objective. Cette orien-
tation est critiquée par un auteur (3°)
pour qui il s'agi-
rait plutôt d'une question d'opposabilité. Pour ce qui est
des sociétés, i l est certain qu'il serait absurde de per-
mettre une action nouvelle visant à obtenir l'annulation
d'une décision déjà reconnue nulle sur la demande d'un autre
actionnaire.
De même, on ne peut concevoir qu'un autre mem-
bre demande la convocation d'une assemblée ou la nomination
d'un administrateur provisoire, alors qu'un de ses co-associés
vient d'obtenir gain de cause sur le même point.
1°)
ThIse
citée,
p
222
nO
297
2°)
Perrot R,
Rep Procédure
civile
Dalloz;
V O chose
jugée -
e
Vincent J,
Précis
Dalloz de procédure
civile,
19
ed,
p
103 -
Berdah JP,
op
cit,
P
184 nO
148
.
3°)
Tomassin
,
Essai
sur
l'autorité absolue
de
chose
jugée
en matière civile,
LGDJ 1975,
P 62 nO
71
.

-
309 -
Mais la question se situe-t-elle vraiment sur le plan de
l'autorité des jugements? On peut en douter. Elle nous
semble plutôt être en rapport avec la situation de l'ac-
tionnaire vis-à-vis de la société • La société étant partie
à l'instance,
les décisions qui sont prises contre elle
(au moins du point de vue de la procédure)
s'imposent à
travers elle à la collectivité des associés
(1°). En outre,
à part les actes qui visent individuellement un actionnaire,
les actions individuelles qui mettent en oeuvre un droit
social tendent à la satisfaction de l'intérêt social et
le juge décide en vertu de celui-ci
de la nécessité
ou non d'accorder la mesure sollicitée
tout laisse donc
à penser qu'il rejettera la demande.
196 -
Bien que le thème de cette section soit les condi-
tions de l'action engagée par les minoritaires,
nous avons
été insensiblement conduits à parler de ses effets, en ex-
pliquant l'influence que pouvait avoir le caractère collec-
t i f de l'intérêt défendu sur la mise en oeuvre de l'action.
Il était difficile de faire autrement, car si l'on prend
l'exemple de l'action représentative en Droit anglais, elle
est mise en oeuvre collectivement, non seulement parce que
les intérêts en cause sont identiques pour plusieurs per-
sonnes, mais surtout pour éviter la multiplication d'actions
sur le même thème, grâce à l'efficacité collective de ladite
action.
Cette efficacité collective se retrouve, dans les deux Droits,
quant aux résultats de l'action,
c'est-à-dire quant aux me-
sures que prononce le juge à la demande des minoritaires.
1°)
En ce sens,
Nancy
19
juillet 1946
( D 1947-J-
525)
"attendu que
la chose
jugée
avec
les
administrateurs
a
auto-
risé vis-à-vis des
actionnaires et de
la société . . . "
Voir également civ 18
juin 1902
(DP
1902-1-385)
-
Houpin
&
e
Bosvieux,
op
cit,
6
ed,
nO
1975,
p
217,
note 4

-
310 -
Section II
Les résultats de l'action des minoritaires
197 -
Après ce que nous avons dit des rapports entre
l'intérêt social et l'harmonie entre les actionnaires
(1°),
on ne sera pas surpris de constater que les résultats
recherchés par les minoritaires sont d'une part la sanction
de l'atteinte à l'intérêt social, d'autre part le dénoue-
ment de la crise sociale. La plupart du temps, la sanction
de l'atteinte suffit à faire disparaître la tension exis-
tant entre les actionnaires. Mais parfois,
la mésentente
est plus grave,l'acte mis en cause n'étant que la cristal-
lisation d'un étét général de conflit, qui suppose l'adop-
tion de mesures spécifiques pour le régler.
Les objectifs étant identiques, 11 n'est pas étonnant que
l'on retrouve les mêmes solutions à quelques exceptions
près,
dans les deux Droits.
§ 1 - La sanction de l'atteinte à l'intérêt social
§ 2 -
Le dénouement de la crise sociale
----~-------------------------------------------------
------------

-
311 -
§ 1 - La sanction de l'atteinte à l'intérêt social
Traditionnellement, l'atteinte à l'intérêt social peut
être sanctionnée de deux manières: soit par l'annulation
de l'acte critiqué, soit par l'attribution d'une indemnité
compensant le préjudice.
AI
~~~~~~!~!!~~_9ê_!~_~~~!ê!Q~_EQE!ê~!_~!!~!~!~
~_!~!~~~E~!_~Q~!ê1
198 -
Il s'agit là du mode privilégié de sanction des
atteintes à 11 intérêt social. Quoi de mieux, en théorie,
que d'anéantir totalement l'acte critiqué? Par cette
mesure,
la délibération sera considérée comme n'ayant
jamais produit d'effet, par le jeu de la rétroactivité
de l'annulation
(1°).
C'est la sanction habituelle des irrégularités ou des
illégalités commises dans le fonctionnement de la société.
En effet la décision, si nécessaire, pourra être reprise
dans un cadre régulier cette fois-ci.
Mais l'annulation ne résoud pas tous les problèmes.
D'une part, elle ne doit pas préjudicier aux tiers et est
inopposable aux tiers de bonne foi
(art 369 de la Loi de
1966)
; d'autre part, particulièrement en cas d'abus de
majorité,
l'annulation ne suffit pas la plupart du temps
à régler le conflit existant entre majoritaires et mino-
ritaires. Aussi les tribunaux préfèrent-ils souvent avoir
recours à d'autres mesures.
1°)
Sur ces principes,
voir Marty & Raynaud,
Traité de
Droit civil,
Tome
l,
p
289,
nO
159
.

-
312 -
Les
juges anglais ne sont pas tellement favorables à ce
type de mesure.
Ils refusent d'ailleurs de prononcer la
nullité fondée sur une irrégularité technique dès lors que
l'assemblée peut reprendre correctement la décision.
La nullité, si le tribunal la prononce, sera en principe
accompagnée d'une injonction adressée à la société de ne
donner aucun effet à la décision
(1°).
Une telle injonction peut également être obtenue par un
actionnaire pour prévenir une irrégularité
(2°), bien que
cette possibilité soit peu utilisée, les actionnaires ne
découvrant généralement qu'a posteriori les actes contraires
à l'intérêt social.
En cas de de~ivative action, il va de soi que c'est aux
dirigeants que le tribunal enjoindra de cesser leurs agis-
sements préjudiciables à la société. Mais cette sanction
n'est pas, le plus souvent, suffisante, la réparation du
dommage causé par l'acte critiqué est, dans ce cas, mieux
appropriée.
Réparer l'atteinte à l'intérêt social par l'allocation d'une
indemnité suppose que soient déterminés d'une part les béné-
ficiaires de ces sommes, d'autre part les personnes qui
devront les verser.
l~) Les bénéficiaires de l'indemnité
199 -
En application du Droit commun de la responsabi-
lité, c'est celui qui a subi le préjudice qui doit être
indemnisé. Surgit alors la difficulté de savoir qui, de la
1°)
Smith RJ,
Minority shareholders
and
corporate irregulari-
ties
41
MLR
(1978)
p
151
-
Gower,
op
c i t ,
p
606
-
Baxter C,
Irregular company meetings [19761 JBL
P
323
2 0)
Sm! th,
art préc! té
supra,
p
148

-
313 -
société ou des actionnaires,
est victime des agissements
des majoritaires.
Lorsque lIon se trouve face à une action sociale mettant
en jeu la responsabilité des dirigeants, la question est
désormais résolue : les dommages-intérêts seront versés
à la personne morale. Ouoi de plus logique, en effet, que de
permettre à celle-ci de reconstituer le patrimoine que les
actes des administrateurs ont lésé. L'actionnaire qui agit
pour le compte de sa société pourra d'ailleurs demander la
réparation de la totalité du préjudice, quelle que soit sa
participation au capital
(1°)
i
i l ne recevra personnelle-
ment aucun bénéfice, sauf s ' i l démontre un dommage distinct
qulil aurait subi.
Il n'existe donc à l'heure actuelle aucune difficulté ma-
jeure pour l'indemnisation de la société, si ce n'est quant
au calcul des dommages-intérêts. Ces derniers seront faciles
à évaluer si les dirigeants ont opéré des prélèvements dans
la "caisse" sociale, mais ce sera plus complexe lorsque les
responsables auront,
grâce aux biens sociaux réalisé eux-
mêmes des profits que la société n'aurait pas forcément
faits.
Doit-on verser à la société ce qu'elle a perdu effec-
tivement ou doit-on, à titre de sanction à
l'encontre de
ses représentants la faire bénéficier de tout le profit
obtenu?
En Droit anglais,
les dommages-intérêts sont tantôt calculés
sur la perte effectivement subie par la société,
tantôt sur
le gain réalisé par les responsables de la faute
(2°).
En Droit français,
la règle est de ne réparer que le préju-
dice : tout le préjudice, mais rien que ce préjudice. Mais
on peut penser que cela dépendra des circonstances de l'es-
pèce. Il se peut que le préjudice soit plus large en fait
----------------------------------------------------------------
1°)
article 245 de
la Loi de
1966 -
Gower,
op cit,
p 590.
2°)
Schmitthoff,
op cit,
nO
64-30 -
Pennington,
op cit,
P 549
.

-
314 -
que les sommes qui ont été soustraites par les dirigeants,
notamment parce que les agissements de ceux-ci ont porté
atteinte au crédit de la personne morale.
Le versement de dommages-intérêts ~ la suite de l'action
sociale ut singuli ne soulève donc que peu de problèmes.
Il en va différemment des actions individuelles mettant
en jeu un droit social, et tout particulièrement lorsqu'il
y a eu un abus de majorité.
En Droit anglais,
la fraude ~ l'égard de la minorité conduit
rarement à une indemnité, mais plutôt à une injonction (1°)
Il convient cependant de faire remarquer que dans le cadre
de la section 75 du Companies Act de 1980
(section 210 du
Companies Act de 1948), le tribunal pourra allouer un dé-
dommagement pécuniaire aux minoritaires s'il estime que
cette mesure est propre à résoudre totalement le conflit.
En Droit français, on s'est interrogé sur le point de savoir
si l'abus de majorité ne devrait pas conduire â une indem-
nisation des actionnaires minoritaires.
La question n'est pas aussi simple qu'elle le parait a priori.
L'abus de majorité, nous le savons, comporte deux ~léments :
une atteinte â l'intérêt social, mais aussi une discrimina-
tion au détriment des minoritaires. Doit-on admettre que
cette discrimination sera réparée par des dommages-intérêts
aux victimes de celle-ci? Nous ne le pensons pas. La dis-
crimination est, à notre avls,l'élément qui permet la sanc-
tion d'une atteinte à l'intérêt social i
en définitive,
c'est celui-ci qui est protégé. Il convient donc d'adopter
une mesure permettant de réparer ou d'éviter cette atteinte,
ce que ne réaliserait pas le versement de dommages-intérêts
aux minoritaires.
En revanche,
la réparation de l'atteinte, elle, peut faire
disparaltre la discrimination dont les minoritaires faisaient
l'objet.Excepté le cas où quelques minoritaires ont ét~
1°)
Gower,
op c i t ,
p
595


- 315 -
directement visés par les agissements des majoritaires, une
telle mesure supposerait, pour être équitable, que l'on
puisse déterminer avec certitude les personnes appartenant
au groupe minoritaire, ce qui paraît difficilement prati-
cable dans les sociétés importantes. On rencontre d'ailleurs
dans de telles sociétés,
le même probl~me quant à la déter-
mination des responsables.
2°) Les responsables de l'atteinte à l'intérêt social
200 -
Parmi les personnes susceptibles d'être débitrices
des dommages-intérêts, les dirigeants sont en première posi-
tion.
Lorsque les dirigeants sont responsables du dommage, le ver-
sement de l'indemnité leur incombe personnellement, Ils ne
peuvent évidemment pas se faire rembourser par la société.
On notera quant aux modalités de paiement, que les deux
Droits semblent leur refuser la faculté de compenser leur
dette avec une créance qu'ils pourraient avoir à l'encontre
de la personne morale (1°).
La principale question soulevée par la responsabilité des
dirigeants est liée au caractère d'organe collectif du
conseil d'administration (ou du Boa4d 06 Vi4ect04~).
La loi française de 1966, dans son article 244, prévoit que
les
administrateurs peuvent être responsables "individuelle-
ment ou solidairement", sans toutefois apporter d'autre pré-
cision. La doctrine s'est interrogée sur le point de savoir
si le mot "solidairement" supposait une véritable solidarité
1°)
Guyon
Y,
VO
Administrateur,
JCL Sociétés,
fasc
132,
nO
16.7
-
Schmitthoff,
op cft,
nO
62-28,
in
fine.

-
316 -
ou une simple obligation in solidum (1°).
La jurisprudence n'est pas constante à ce sujet: tantôt
elle considère que la Loi autorise une solidarité réelle
entre les administrateurs (2°), tantôt elle estime que la
faute commune de ceux-ci ne peut aboutir qu'à une condamna-
tion in solidum, c'est-à-dire sans les effets secondaires
de la solidarité
(3°). En revanche, aucun doute n'est per-
mis lorsque les dommages-intérêts sont das par des diri-
geants condamnés pour un même crime ou délit
en appli-
cation de l'article 55 du code pénal, i l y a solidarité.
On constate que le Droit anglais admet également que les
administrateurs ayant participé à la réalisation du dommage
sont responsables solidairement (jo{n.t.ty a.nd .6eveJta..t.ty)
(4°)
1°)
Ripert & RabIot,
op cit,
p
833
-
Hamel,
La
responsabilité
individuelle ou solidaire des membres du conseil d'adminis-
tration dans
les sociétés anonymes
(Rev Soc
1923 p
133)
Chartier Y,
op
cit,
P
183
-
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome
II,
nO
1191
-
Guyon
Y,
op cit supra,
nO
172 et suiv.
-
Sur
la distinction entre
solidarité et obligation in
solidum,
voir Derrida F,
Rep civil
Dalloz,
vol
VII
(1975),
V O Solida-
rité.
2°)
Req
la mars
1943
(S
1944-1-9,
note
Lescot)
-
Com 5
juillet
1967
(JCP
1967-1I-15245,
note
JA).
3°)
Corn 10 mai
1948
(JCP
1949-11-14927,
note
Bastian - Rev Soc
1950-260)
-
Corn
22 mai
1957
(Bull Civ
III,
nO
165,
p
141).
4°)
Pennington,
op cit,
p
549 et la
jurisprudence
citée à
la note
5 -
Gower,
op
cité,
p
6°7
-
Schmitthoff,
op
cit,
p
704
nO
64-35
.

-
317 -
Cette solution se justifie par le souci d'assurer l'in-
demnisation de la victime : elle pourra ainsi s'adresser
au plus solvable pour obtenir la réparation du préjudice.
Les administrateurs règleront ensuite entre eux,
voire
devant le tribunal,
la part des dommages-intérêts impu-
table à chacun d'entre eux.
Les dirigeants ne sont cependant pas toujours les seuls
responsables des atteintes à l'intérêt social, soit qu'ils
agissent sur ordre des majoritaires
(ou au moins avec leur
appui),
soit que la décision abusive émane directement de
l'assemblée. Peut-on tirer la conséquence que les majori-
taires doivent être condamnés à réparer le préjudice ?
b)
!e~ ~ajo~i!a~r~s :
201 -
Si les véritables responsables de l'atteinte à
l'intérêt social sont les majoritaires,
on devrait logi-
quement les obliger à verser l'indemnité.
En réalité,
la réponse n'est pas aussi simple.
La majorité n'étant pas elle-même un organe social, elle
ne s'exprime qu'au travers des dirigeants qu'elle a choisis,
ou dans le cadre de l'assemblée générale. Si un ou plusieurs
majoritaires tendent à se substituer à la direction offi-
cielle de la société, la notion de dirigeant de fait pourra
permettre leur condamnation, notamment dans le cadre des
procédures collectives, en application des articles 99 et
101 de la Loi du 13 juillet 1967. Ils pourront aussi répon-
dre des conséquences dommageables d'actes constituant l'une
des infractions visées aux articles 563 et 478 de la loi
française de 1966.
En Droit anglais,
les dispositions réglementant les contrats
avec la société
(section 199 du Companies Act de 1948 -
sec-
tions 60,
63-3 du Companies Act de 1980) sont applicables
aux personnes sur les instructions de qui les dirigeants
agissent habituellement
(~hadow din~cto~~)
les majoritaires

-
318 -
pourront donc y être soumis.
En dehors de ces cas particuliers, même 51 lion peut compren-
dre que lion soit favorable â une condamnation des majori-
taires ~ des dommages-intérêts (1°), il s'avère difficile
de mettre en oeuvre ce voeu, que ce soit au profit de la
société ou des minoritaires. Les dirigeants ne peuvent d'ail-
leurs se retrancher derri~re les directives données par les
majoritaires pour s'exonérer de leur propre responsabilité (2°) ,
ce qui réduit l'intérêt de mettre les majoritaires à contri-
bution, car il sera plus facile aux minoritaires de poursuivre
les dirigeants de droit (3°). C'est pourquoi la possibilité
d'un versement de dommages-intérêts par les majoritaires a
surtout été soulevée à propos des abus de majorité.
On peut cependant se demander selon quel critère seront recher-
chées les personnes qui composent la majorité. Retiendra-t-on
ceux qui ont voté en faveur de la décision abusive ? Ou bien
ceux qui font notoirement partie du groupe majoritaire?
Devra-t-on établir à qui la résolution critiquée profite?
(4°)
Ou se fondera-t-on sur le pourcentage du capital détenu?
Quant à
l'étendue de leur responsabilité, traitera-t-on de la
même manière les majoritaires qui contrôlent la société et
,
qui sont les instigateurs de l'abus, et les "majoritaires
d 'occasion" qui se sont contentés de suivre ou même qui ont
simplement remis un pouvoir en blanc aux dirigeants ?
Ces difficultés permettent de comprendre pourquoi les juges
préfèrent généralement faire appel à d'autres sanctions que
l'indemnisation, iorsqu'ils constatent un abus de majorité.
1°)
Voir notamment Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome II
nO
1178 P 938
2°)
Paris,
16 mai
1978
(Rev Soc
1979-72,
note
JG)
3°)
Voir cependant le
cas d'un directeur général adjoint
qui
s ' é t a i t comporté en véritable martre de
l'affaire et
fut
jugé responsable
comme un administrateur:
Angers,
I l
mai
1955
(JCP
1955-11-8741
bis et RTDCom 1955-592 nO
3).
4°)
Schmidt D,
op cit,
n"
248, p
187.

-
319 -
On voit, par conséquent, que si l'annulation n'est pas
toujours une sanction adéquate,
les dommages-intérêts
ne sont pas forcément le substitut idéal. La raison doit
en être recherchée dans l'inadaptation des mesures de
réparation de Droit commun. Le dénouement de la crise
sociale suppose, en effet, l'utilisation de moyens spéci-
fiques.
§ 2 - Le dénouement de la crise sociale
202 -
L'action des minoritaires en défense de l'inté-
rêt social est souvent un moyen d'obtenir du juge une
mesure qui mette fin aux dissensions existant entre majo-
ritaires et minoritaires. En Droit français comme en
Droit anglais,
les tribunaux disposent à cet effet de
moyens particuliers et variés; mais en cas d'insuccès,
c'est à des mesures similaires qu'ils ont recours. On verra
dans ce paragraphe les mesures permettant de faire face à
une crise provisoire et celles utilisables lorsque la crise
est irrémédiable.
203 -
A moins qulil ne soit bien clair que le conflit
qùi oppose les majoritaires et les minoritaires est inso-
luble, les juges tenteront en principe dfabord de trouver
un remède permettant de sauver la société. On constate
que sur ce plan, chaque Droit a développé une mesure par-
ticulière. Ce sont: en France, l 1 administrateur provisoire,
et en Angleterre, 11 atteknat{ve kemedq dont nous avons déjà
indiqué les conditions de mise en oeuvre (1°).

-
320 -
1°) La nomination d'un administrateur provisoire
204 -
Un des moyens privilégiés utilisés par les tribu-
naux français pour résoudre une crise passagère au sein de
la société, est la nomination d'un administrateur judiciaire
afin qu'il administre la personne morale aux lieu et place
des dirigeants défaillants ou en conflit. On objectera
qu'il pourrait se contenter de provoquer le remplacement de
ceux-ci. Mais la révocation des administrateurs ne peut in-
tervenir, en application de l'article 90 de la Loi de 1966,
que sur décision de l'assemblée générale, dont c'est l'une
des prérogatives exclusives. Il ne semble pas, en effet,
possible de reconnaître aux actionnaires minoritaires le
droit de provoquer la révocation devant le tribunal : contrai-
rement à ce qui est prévu pour les sociétés à responsabilité
limitée, la Loi de 1966 n'envisage nulle part une telle pos-
sibilité à propos des sociétés anonymes
(1°). On peut regretter
qu'il en soit ainsi, car dans la majeure partie des situations,
les majoritaires seront d'accord avec les administrateurs
et le droit de révocation ad nutum de ces derniers ne sera
qu 1 illusoire.
Tout au plus, les minoritaires peuvent-ils mettre les dirigeants
en cause devant la collectivité des actionnaires en demandant
au juge de nommer un mandataire chargé de convoquer l'assem-
blée
(2').
1°)
En ce sens Aubert,
La révocation
des organes
d'administra-
tion des
sociétés commerciales
(RTDCom 1968-977,
p
995,
n022)
Guyon
Y,
fasc
130-3 n°
77 Jurisclasseur Sociétés -
Stoufflet
et Bétant,
Jurisclasseur Sociétés,
fasc
149.
nO
57
-
Voir cependant en sens
contraire
:
Bouin R
(RTDCom
1962-699)
Hon ne
voit pas pourquoi,
dans
une
société
anonyme,
un action-
naire
de
la minorité ne pourrait pas demander au
tribunal
d'établir
une
faute
de
gestion
â
la charge
de celui-ci
(le
conseil d'administration) H.
2°)
Paris
17 oct 1964
J
Soc
19§..2-21.

-
321 -
rI semble donc qu'actuellement la nomination d'un admi-
nistrateur provisoire soit le seul moyen permettant de
résoudre les conflits temporaires. Les tribunaux français
ne se sont d'ailleurs pas privés d'user de cette mesure.
Une incertitude demeure pourtant quant aux pouvoirs exacts
de ce mandataire.
Sa mission
(1°), délimitée par le juge
qui le désigne, peut être déterminée. Mais le plus souvent,
le tribunal lui accorde des pouvoirs larges avec pour borne
le double objectif de gérer provisoirement la société et
de rechercher des solutions à la crise.
a) !a_g~s!i~n_d~ !a_s2c!é!é :
205 -
Pour gérer la société, l'administrateur provi-
soire ne dispose pas de pouvoirs identiques à ceux des
dirigeants sociaux, bien que ceux-ci soient dessaisis et
qu'il les remplace
(2°).
Il ne doit s'occuper que de la
gestion courante et ses pouvoirs sont par conséquent
limités au strict nécessaire,
le but de sa nomination
étant, sous cet angle, d'assurer la survie de la société.
Aussi se contentera-t-il normalement d'exécuter les contrats
en cours, de payer les dettes,
engager et licencier du per-
sonnel •.•
Il pourra faire certains actes de disposition
pourvu qu'ils n'engagent pas l'avenir de la société ~ long
terme
(3°)
l°)Sur cette mission,
voir plus
particulièrement:
chassagnon
& Desmottes,
Rep Dalloz,
VO
Administrateur provisoire,
nO
38
et suiv.
-
Guyon Y,
Les missions des
administrateurs provi-
soires
de
sociétés,
Mél Bastian,
Sociétés,
Tome
l ,
p
103
-
2°)Ce dessaisissement n'est opposable aux tiers qu'après
la
publication du
jugement dans un
journal d'annonces
légales
et
la mention au
registre
du commerce et des
sociétés,
dans
le
délai
de
un mois.
3°)Com 5 nov 1971
(Rev Soc
1972-479.
note
JH)
Chartier,
op cit,
p
282

-
322 -
1
1
1
1
1
S'il ne peut seul décider d'arrêter une exploitation défi-
1
citaire
(1°), i l peut parfaitement contracter un emprunt
1
pour la conclusion de travaux en cours
(2°)
ou passer des
1
1
commandes si elles portent sur des matières indispensables
1
à la marche de l'entreprise
(3°). En revanche, on n'atten-
1
dra pas de lui qu'il ait "les audaces d'un chef d'entreprise"
1
(4°).
Il doit cependant faire preuve d'initiative dans la
1
mesure où le juge ne peut lui indiquer la décision la plus
1
1
opportune. Dans l'affaire Fruehauf
(5°),
la Cour d'Appel
1
de Paris rappelle que "le mandat général conféré à l'admi-
1
nistrateur judiciaire ne doit pas conduire à lui imposer
1
1
l'exécution de commandes dont i l est seul en mesure d'ap-
1
précier, dans chaque cas particulier,
l'opportunité pour
1
la société ".
1
A la fin de sa mission,
l'administrateur provisoire devra
1
rendre compte de sa gestion aux actionnaires, car,
s ' i l
1
1
tient ses pouvoirs du tribunal, i l les exerce au profit des
1
actionnaires et dans l'intérêt de la société.
1
Sa responsabilité ne pourra être engagée qu'â condition
1
1
d'~tablir qu'il a commis une faute dans l'exercice de sa
1
mission, notamment parce qu'il n'aurait pas procédé avec
1
toute la diligence nécessaire
(6°). Les actionnaires peu-
1
vent. aussi demander son remplacement s ' i l s ont des reproches
1
justifiés à lui faire,
mais i l doit s'agir de griefs précis
1
1
à son encontre
(7°).
1
1
l ' )
Corn
22
juin 1970
(Bull
IV n'
214,
P
186)
Il
2' )
Corn 15
janv 1964
(Bull
1964
IV n'
29,
p
24)
1
3 ' )
Corn
26
janv 1981
(Rev Soc 1981 P 606, obs Sibon)
1
1
4' )
Guyon,
10c ci t
supra,
n'
10,
P
111
5' )
Paris
22
mai
1965
(JCP
1965 I I
14272 bis,
concl Nepveu)
1
1
6°)
Corn
26
janv 1981
précité
1
1
7°)
Ce
ne
serait pas le
cas si
un retard dans
la
tenue
de
l'assemblée annuelle
résultait d'un défaut de quorum
Cam
1
1
10
janv 1977
(Rev Soc
1977,
p
505,
note Guyon
1
I l pourrait être
jugé responsable
s ' i l passait au nom de
la
1
société des
engagements excédant ses possibilités
Paris,
1
1

- 323 -
En principe, sa mission se termine le jour où la crise
ayant justifié sa désignation a
cessé, â condition que
les organes sociaux de gestion aient été régulièrement
mis en place. Il devra donc éventuellement convoquer l'as-
semblée à cet effet. Si sa désignation n'a pas été assortie
d'un terme précis, elle prendra fin après que le tribunal
l ' a i t décidé.
206 -
L'aspect le plus caractéristique du rôle de
l'administrateur provisoire réside dans la recherche d'une
solution propre à mettre un terme à la crise existant au
sein de la société. Dès son entrée en fonction,
i l va en-
quêter sur la situation sociale afin d'étudier les mesures
les plus susceptibles de permettre un règlement du conflit.
L'éventail des propositions qu'il peut faire est très
large
et dépend du cas précis qu'on lui a confié.
Il est
clair qu'elles doivent tendre à résoudre la crise, tout en
sauvegardant l'intérêt social.
En définitive pourtant,
ce n'est pas à lui qulil appartient
de décider, mais aux actionnaires qui accepteront ou non
les solutions proposées.
Il a
souvent,néanmoins, à
jouer
un rôle d'arbitre afin d'amener majoritaires et minoritaires
à s'entendre suffisamment pour permettre à
la vie sociale
de reprendre un cours normal.
Les tribunaux français ont donc réussi à se doter d'une
mesure souple d'intervention,
tout en évitant de s'ingérer
trop profondément dans la gestion sociale. Rien de construc-
t i f ne sera possible malgré tout,
51 les actionnaires ne
sont pas résolus à trouver un modus vivendi ; et dans ce cas,
i l ne restera plus au juge qu'à dissoudre la société.
Les juridictions britanniques se sont trouvé confrontées à
des difficultés du même ordre, mais c'est au législateur
qu'il fallut recourir pour établir une solution alternative
à la dissolution,
inadaptée le plus souvent.

-
324 -
2°) Le recours à l'alte~native kemedy
207 -
La section 210 du Companies Act de 1948, et
actuellement la section 75 du Cornpanies Act de 1980, per-
mettent au juge, à la demande des minoritaires se plai-
gant d'une discrimination à leur encontre, d'intervenir.
On sait qu'en réalité le juge recherchera si cette dis-
crimination est justifiée ou non par l'intérêt social.
On peut donc classer ce recours parmi les moyens de résou-
dre la crise sociale. D'autant plus que les pouvoirs du
juge quant aux solutions à adopter sont étendus. Le texte
lui permet en effet d'adopter toute mesure propre à mettre
fin aux injustices dont se plaignent les actionnaires
(10)
La formule est donc très large.
Elle appelle toutefois un
certain nombre de précisions.
I l convient tout d'abord d'indiquer qu'il avait été jugé
à propos de la section 210, que celui qui invoquait le
bénéfice du texte devait indiquer la mesure qu'il souhai-
tait
(2°). On ne voit pas pourquoi cette jurisprudence
aurait changé avec la nouvelle rédaction qui ne dit rien
à ce sujet.
En revanche,
le législateur a pris soin de donner une liste
de mesures pouvant aboutir à
la disparition du motif de
mécontentement des actionnaires
(section 7S
(4». Le tri-
bunal pourra ainsi réglementer pour le futur la conduite
des affaires sociales, ordonner à la société de cesser l'ac-
tivité préjudiciable aux actionnaires ou au contraire d'exé-
cuter un acte déterminé, autoriser un ou plusieurs actionnaires
1")
section
75
du
Companies
Act de
1980
:
"16 the count i4
4a~i46ied tha~ a petition unden thi4 4ection i4 weIl 60unded
it may make 4uch onden a4 i~ think4 6it 60n giving nelien
in ne.6pect to the mattelt.6 comp.tained 06",
2")
Re
Antigen Laboratories
Ltd 1J.95~ 1 Ali ER 110

-
325 -
(ou toute personne)
à engager une instance civile au nom
et pour le compte de la société, ordonner le rachat des
actions de certians membres par les autres ou par la société
(auquel cas elle devra procéder à une réduction de son capi-
tal social). Le juge peut également enjoindre à la société
de supprimer ou d'introduire dans les statuts une clause,
et une modification ultérieure de cette disposition suppo-
serait llaccord du tribunal.Cette liste n'est pas limita-
tive et les auteurs s'accordent à considérer que ce texte
confère au juge un pouvoir quasi-discrétionnaire
(ID).
Outre les mesures indiquées
l'autorité judiciaire pourrait
i
décider une distribution de dividendes,
une émission d'ac-
tions nouvelles, ou interdire de tels actes
(2°) 1
ou encore
accorder des dommages-intérêts aux minoritaires,
nommer ou
révoquer les dirigeants ..• (3°) • Si l'interprétation res-
trictive qui avait jusqu'à maintenant prévalu de la part
de la jurisprudence à l'égard de la section 210 est aban-
donnée,
les minoritaires disposeront d'un moyen considé-
rable de pression et de sanction à l'encontre des majori-
taires. On remarquera que l'absence de distinction entre
l'atteinte à l'intérêt social et la discrimination dans le
Droit positif anglais des sociétés se retrouve si l'on
examine la série des mesures possibles qui tantôt réali-
sent une protection directe de l'intérêt social
(exemple
l'action sociale engagée par un actionnaire, ou la réglemen-
1°)
Schmitthoff,
op cit,
nO
GO-03 et GO-08 -
Pennington,
op cit,
p
G06 - Prentice DD,
Protection of minority share-
holders-section 210 of the Companies Act 1948, Current legal
problems
1972,
vol
25,
125,
P
147
-
MacPherson BH,Oppression
of minority shareholders,
3G Aust LJ
(1963-63)404, P 436
.
2°)
Schmitthoff,
op cit,

cité supra
3°)
Pennington,
op cit,
p 606

-
326 -
tation des conduites des affaires sociales ... ), tantôt
visent plutôt ~ réparer la discrimination dont ont êté
victimes des actionnaires (exemple : le versement de dom-
mages-intérêts aux minoritaires) ou du moins à la faire
cesser (exemple : le rachat des actions de certains mem-
bres) .
Jusqu'à maintenant peu d'actions requérant cette mesure ont
abouti. Nous retiendrons parmi celles-ci l'a~~ët Ha4me~ (1°) 1
dans lequel le tribunal nomma le majoritaire responsable
de l'oppression président à vie de la société, avec inter-
diction formelle d'intervenir désormais dans les affaires
sociales autrement qu'en accord avec les décisions du Boakd
06 Vi~eetok~. Cette décision est en effet caractéristique,
à notre avis, des possibilités qu'offre l'alte~native ~emedy.
En pratique, il semble que cette section de la Loi se soit
avér€e
une arme efficace de dissuasion dans les négocia-
tions entre minoritaires et majoritaires
(2 Q ).
LldLxe~naxiv~ nemedy a, comme nous llavons dit préc€demment,
pour but d'€viter
que la société ne soit dissoute. L'un des
moyens qui, bien que d€finitif,
peut permettre malgré tout
de sauver la société est le rachat des actions afin de per-
mettre un rééquilibrage du contrôle (3°).
Malgré l'étendue des moyens dont disposent les juges pour
régler la crise sociale, i l arrive que ce ne soit pas suf-
fisant et qulil faille envisager une solution plus défini-
tive.
---------------------------------------------------------------
1°)
Re
Hanner
Ltd
(1959)
1 WLR
62 [1958] 3 AlI
ER
689
2°)
Gower,
op c i t ,
p
670
3°)
Décision sud-africaine Benjamin v
Elysium
Invest.
{Pt y)
Ltd
(citée par
Pennington,
p
607)
(1960)
(3)
SA
467.

-
327 -
BI
~~_ÇE!~ê_ê~!_!EE~~~9!~2!ê
208 -
s'il apparalt qu'il est totalement impossible
d'amener majoritaires et minoritaires à s'entendre, deux
solutions sont envisageables -:la première consiste à
tenter de sauver la société en provoquant le départ de
certains membres ; et 51 cette mesure se révèle insuffi-
sante ou impraticable, i l reste l'ultime ressource de
dissoudre la société. Cette dernière possibilité ne peut,
à l'heure actuelle, se concevoir que pour une société
de petite taille ou de taille moyenne. On trouvera généra-
lement une autre solution lorsqu'il s'agit d'une société
importante, où le problème des relations entre les groupes
d'actionnaires ne se pose pas dans les mêmes termes.
1°) Le départ de certains associés
209 -
La mesure qui consiste à faire racheter les ac-
tions de certains actionnaires par les autres membres ou
par une tierce personne, est en général évoquée en liaison
avec les problèmes des groupes de sociétés
(1°). Mais on
peut également l'envisager dans une société isolée comme
moyen de mettre fin à un conflit préjudiciable à l'intérêt
social. C'est en tout cas la solution qu'a adoptée la
Chambre des Lords dans l'arrêt S~otti&h Coop whote~ate So~
v Meyen (2°). Dans cette décision en effet, la société
reçut l'ordre de racheter les parts des minoritaires au
prix fixé par la Cour.
Cette mesure soul~ve des difficultés.
Pour ce qui est de sa légalité d'abord, il n'y a aucun doute
sur sa validité en Droit anglais où la section 210, puis
la section 75, la prévoient expressément.
e
1°)
Voir infra 2
partie.
Titre II
2·) [1958J3 All ER 66
HL
-[1958)3 WLR 404
-[1959]AC
324
-
L1958]21
MLR
653
-
Voir également Wood Je
(RTDCom 1960.
p
467 n°
3)

-
328 -
En Droit français,
en revanche,
la réponse est plus incer-
taine. On verra ultérieurement (1°)
que parmi les droits
individuels de l'actionnaire, i l y a celui de demeurer
dans la société. En outre,
une telle faculté n'est pas
directement prévue par la Loi
(sauf en cas de nullité
:
article 365)
(2°). Plusieurs auteurs pourtant en admettent
le principe pour éviter la dissolution judiciaire lorsque
la société est prospère
(3°).
En outre,
la mise en oeuvre de cette mesure exige des pré-
cisions,
tant à propos des personnes susceptibles de rache-
ter les titres qu'en ce qui concerne la valeur des actions.
Quant aux personnes susceptibles de se porter acquéreure
des titres visés,
la section 75 du Companies Act de 1980
(comme llancienne section 210 d'ailleurs)
indique qulil
pourra slagir des autres associés ou de la société. Cette
derniêre solution supposant une réduction du capital social,
l'autre possibilité
sera préférée. Pour ce qui est des
autres actionnaires, on pense évidemment au rachat par les
majoritaires des
actions des minoritaires, mais on peut
également inverser la proposition et envisager que le t r i -
bunal ordonne la vente par les majoritaires de leurs titres
aux minoritaires, comme sanction de leur attitude dans la
gestion de la société.
e
1°)
Voir
infra
2
partie,
Titre
l ,

252
et sulv.
2°)
Voir,
pour une
société de
construction ayant
la
forme
d'une SA,
Paris
12
janvier
1982
(RTDCom
1982-99,
obs
Alfan-
dari
& Jeantin).
3°)
caillaud B,
L'exclusion d'un
associé
dans
les sociétés,
Sirey
1962,
p
263
-
Charnpaud· ,
note
à
propos
de
T Corn de
Poitiers
30
juin
1975
(RTDCom
1976 p
373
nO
10)
-
Schmidt D,
Op cit,
p
192 n°
254
-
Trouillat,
L'abus
de majorité dans
les sociétés commerciales
( Rev Jur Corn
1977 p
1 à
p
11).

-
329 -
La loi n'a pas parlé de la cession des actions de l'un
ou l'autre groupe. Si on interprète la section 75 dans le
sens discrétionnaire que le législateur semble avoir entendu
donner aux pouvoirs des
juges, la réponse doit être que
cette hypothèse n'est pas exclue.
La fixation de la valeur des actions cédées doit être
correctement faite,
de manière à ce que le cédant forcé ne
soit pas lésé. Ce prix pourra, soit être fixé impérative-
ment par le tribunal sur la base de celui demandé par les
minoritaires
(1°), soit être laiss~ à l'initiative des ac-
tionnaires,
le juge n'intervenant qu'à défaut d'accord
(2°).
La solution consistant à exclure certains membres dans le
but de permettre à la société de reprendre son cours normal,
ne peut être envisageable que dans le cas d'une société en
pleine santé économique,
la dissolution n'étant pas justifiée
pour cette raison.
Mais i l peut arriver que les conflits entre majoritaires
et minoritaires aient pris une telle ampleur que toute vie
sociale soit désormais impossible. Dans cette hypothèse,
l'intérêt de tous est alors la disparition de la société.
1°)
Voir
arrêt précité Scottish Coop Wholesale v Meyer
2°)
La question de
la fixation du prix des
actions sera
étudiée
ultérieurement à
propos des
clauses d'agrément,
des
fusions,
des
cessions de
contrôle et du rachat des
minoritaires dans
les groupes.

-
330 -
2°) La dissolution de la société
210 -
A priori, cette mesure n'apparaît pas directe-
ment comme un mode de défense de l'intérêt social. Elle
est un constat d'échec, qui est plutôt lié â une conception
contractuelle de la société. Il peut cependant se faire que
la survie de la personne morale ne soit plus possible, au-
quel cas l'intérêt de la société comme de chacun de ses
membres est que l'on mette fin à une situation désastreuse.
C'est également celui des tiers qui ont contracté ou sont
susceptibles de contracter avec la société.
Nous ne dirons pas grand-chose de cette solution qui n'ap-
pelle pas, dans le cadre de cette étude, de commentaire
particulier (1°). On remarquera simplement qu'elle est,en
France, considérée comme un recours ultime et que ce
n'était pas jusqu'à maintenant le cas en Angleterre. La nou-
velle rédaction de la
section 75 du Companies Act de 1980
facilitera l'utilisation d'autres moyens,
lorsque la société
est encore viable
(2°).
1°)sur les
modalités
de
la dissolution et de
la liquidation
de
la société,
v o i r :
en
Droit français
Ripert et Roblot,
op cit,
Tome
l ,
nO
788 et s
-
Bouloc B,
Encycl Dalloz,
Rép
Soc VO
Dissolution -
Verdier,
Encycl
Dalloz,
Rép soc,
VO
Li-
qui dation
-
Lacoste J,
JCL Sociétés VO
Sociétés anonymes,
Dissolution,
liquidation,
partage,
fasc
151,
vol VI bis
-
Schmitthoff,
op cit,
Ch 85 -
Leigh LH,
Just and equitable
winding-up,
88 LQR (19721)468
-
Pollack K Œ972 A)CLJ
225,
Com-
panies-winding-up on the
just and equitable ground
-
Gower,
op cit,
Ch
28
2°)
Rappelons quand m~me que la dissolution pour
justes motifs
ne peut être demandée par un actionnaire que s ' i l prouve qu'il
existera un
boni de
liquidation.
Il
y a
donc

un paradoxe â
lui permettre de
demander
la dissolution d'une
société qui
dis-
pose encore de
ressources,â moins que
l'on
ne
la considère que
sous
l'angle d'un
contrat.

- 331 -
CONCLUSION
211 -
Au cours de cette première partie, nous avons
essayé de démontrer que les actionnaires minoritaires
pouvaient jouer un rôle dans la vie de la société. Cette
affirmation n'est pas nouvelle. Le droit de tout associé
de participer aux affaires sociales a son origine dans
le contrat de société; i l découle de l'affectio societa-
tis, de la collaboration à la chose commune qu'implique
la société (1°). Ce droit d'intervenir dans la vie sociale
recouvre plusieurs prérogatives:
le droit à l'information,
le droit de participer aux assemblées générales,
l'éligi-
bilité aux fonctions de dirigeants,
le contrôle des déci-
sions sociales. Non, ce droit n'est pas nouveau. Tradi-
tionnellement il est résumé par le droit de vote (2°).
Ce qui est nouveau, c'est que chacune des prérogatives
1°)
Sur cette
notion de
collaboration,
voir Gendre Marc,
Collaboration et assistance entre parties au contrat,
Thèse
Clermont 1
1981
da ct yi,
notamment p
489
,
nO
362.
2")
Thaller et Pic,
Des
sociétés
commerciales,
Tome
II
(1914)
e
p
52 -
Copper-Royer,
Traité des
sociétés anonymes,
4
ed.,
Tome
II,
p
578 n"
367
-
Houpin et Bosvieux,
Traité
général
théorique
et pratique des sociétés civiles et
commerciales,
e
7
ed
(1935)
Tome
II p
320
-
Escarra et Rault,
Les sociétés
commerciales
(1955),
Tome
III,
p
2,
nO
993
-
e
Lyon Caen
& Renault,
Traité de Droit commercial,
5
ed
(1926),
Tome 11-1",
n"
551
p
532.

1
-
332 -
1
1
1
1
1
1
1
autrefois jugées accessoires ~ ce droit a pris au fil du
1
1
temps un relief particulier, de telle sorte que certaines
1
1
d'entre elles éclipsent même parfois le droit auquel elles
1
1
étaient liées. Ainsi en est-il, par exemple, de l'informa-
1
1
tion. L'information est protégée et développée a l'heure
1
1
actuelle d'une manière autonome, on pourrait dire qu'elle
1
1
est quasiment devenue une philosophie! L'importance de
1
1
ces prérogatives varie selon la place qu'occupe chaque
1
1
actionnaire dans la société, selon gulil est rnajoritaire-
1
1
dirigeant , majoritaire-contrôlant, minoritaire actif ou
1
1
minoritaire-bailleur de fonds •.•
1
1
1
1
212 -
Pour le minoritaire,
la première prérogative,
1
1
hiérarchiquement, est certainement l'information 1 et ce
1
1
pour trois raisons: elle lui permet de suivre l'évolution
1
1
de son investissement, elle lui permet de voter ou de donner
1
1
mandat en connaissance de cause, elle lui permet de déceler
1
Il
les irrégularités et les abus et de les faire sanctionner,
1
s'ils ne disparaissent pas d'eux-mêmes, car "les maisons
1
1
de verre se prêtent mal à la débauche"
(1°). La partici-
1
1
pation aux assemblées joue un rôle réduit par rapport à
1
1
celui qu'elle a classiquement pour les actionnaires. Les
1
1
minoritaires y votent, bien entendu, mais ce vote n'a
1
d'influence réelle que pour les grandes décisions sociales,
1
1
1
celles qui supposent une majorité qualifiée, et encore, à
1
condition que les minoritaires détiennent un bon paquet
1
1
d'actions. Quant aux décxsions ordinaires, elles restent
1
1
1
l'apanage des majoritaires, même si, grâce aux mandats, les
1
1
minoritaires peuvent y participer. La présence des minori-
1
1
taires aux assemblées a, cependant, un autre intérêt: elle
1
1
permet un complément d'information et, parfois même, c'est
1
1
un moyen de faire connaître leur opinion, soit verbalement
1
1
---------------------------------------------------------------1
1
1°)
Recordon,
La protection des actionnaires
lors
des
1
1
fusions
et scissions,
Genève,
1974, p
86
L
_

-
333 -
au cours des débats, soit avant sa tenue par l'inscription
à l'ordre du jour d'un projet de résolution. La possibilité
de se faire élire au sein des organes de gestion n'existe
pas pour la plupart des minoritaires. Tout au plus peut-on
y penser pour certains investisseurs institutionnels in-
fluents ou pour des actionnaires ayant une faible partici-
pation, mais représentant un groupe. Quant au droit d'exer-
cer un contrôle sur les décisions sociales, lui aussi, i l
se présente d'une manière différente selon qulil s'agit
de majoritaires ou de minoritaires. Pour ces derniers, ce
contrôle n'a pas lieu à l'assemblée, mais devant les tri-
bunaux. Son objet est de faire respecter l'intérêt social
et d'éviter des discriminations abusives à l'encontre des
actionnaires non gouvernants. C'est lâ que les minoritaires
peuvent donner toute leur mesure, car ils sont seuls suscep-
tibles de remplir ce rôle, à la fois dans la société et
extérieurs par rapport aux décisions qui ont été prises.
Le législateur et les juges des deux pays l'ont compris et
les minoritaires disposent pour cela de tout un arsenal de
mesures, allant de l'enquête sur les affaires sociales à
des mesures de sanction à l'encontre des majoritaires.
Des réticences sont encore nettement perceptibles en Angle-
terre, dont le Droit des sociétés reste marqué par une
vision très contractuelle de la société. Il en découle que
les actionnaires, comme les parties d'un contrat, règlent
entre eux leurs relations au sein de la société. L'évolu-
tion dans le sens d'une amélioration des moyens des mino-
ritaires a pourtant commencé, comme en témoignent les
dernières teis et la jurisprudence récente dont l'attitude
est plus favorable aux actions des minoritaires.

-
334 -
213 -
I l est donc clair, pour nous, que les minori-
aires ont actuellement les moyens d'être autre chose que
des bailleurs de fonds passifs, que les victimes inno-
centes de la dictature majoritaire.
On ne saurait pourtant s'illusionner. Même si l'on aug-
mente les possibilités de participation des minoritaires
aux affaires de la société,
une limite ne sera jamais
franchie:
la loi de la majorité.
Il ne s'agit pas de
renverser l'organisation du pouvoir au sein des sociétés.
Le fonctionnement de celles-ci exige que l'on conserve un
pouvoir majoritaire non partagé. Quelle que soit, par consé-
quent ,
la préoccupation que l'on puisse avoir du sort des
minoritaires,
leur protection passe paradoxalement par la
réaffirmation de l'autorité des majoritaires. Et ceci dans
l'intérêt collectif des actionnaires, dans l'intérêt social.
c'est d'ailleurs également au nom de cet intérêt que les
minoritaires doivent disposer d'un droit d'intervention
dans la vie sociale.
La vie sociale demeure donc dominée par la majorité et ce
n'est que lorsque l'intérêt social est en cause que les
minoritaires peuvent agir.
Une question se pose alors
:
l'intérêt social est-il la seule limite au pouvoir des
majoritaires ?
Traditionnellement, on en avance une autre
les droits
individuels de tout actionnaire.

-
335 -
DEUXIEME PARTIE
LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS DES
ACTIONNAIRES
MINORITAIRES
214 -
Alors que dans la premlere partie de cette étude,
nous avons insisté sur la place de l'actionnaire minoritaire
par rapport ~ la collectivité sociale,
la protection des
droits des actionnaires suppose une vision individualiste
des prérogatives dont dispose chaque actionnaire pris isolé-
ment.
La qualité d'actionnaire, en effet,
implique un certain nom-
bre de droits qui permettent de le distinguer d'autres per-
sonnes participant au groupement social, comme par exemple
les obligataires.
Ces droits sont traditionnellement ceux de tout associé
:
le droit de percevoir les bénéfices réalisés par la société,
celui de participer aux affaires sociales, celui d'exercer
un contrôle sur la vie sociale, c'est-à-dire, ainsi que le
résument Escarra et Rault
(1°)
:
"Percevoir, voter, plaider".
L'actionnaire étant un type particulier d'associé, on re-
trouve donc les droits liés à cette condition d'associé.
La qualité d'actionnaire, cependant, modifie le contenu de
ces prérogatives. Certaines d'entre elles, accessoires pour
l'associé d'une société de personnes, prennent un relief
spécial pour l'actionnaire. En outre, parmi ces droits essen-
tiels,
i l en est qui ont acquis, dans les sociétés de capi-
taux,
une autonomie justifiant une protection spécifique.
--------------------------------------------------------------
1°)
Escarra et Rault,
Sociétés commerciales,
Tome
III,
P 247,
nO
1184 -
(ed.
1955)

-
336 -
Ainsi en est-il, par exemple, du droit à l'information, qui
nlest pas seulement essentiel pour l'exercice du droit de
vote, mais aussi par rapport à la participation financière
de l'actionnaire et pour qu'il puisse user efficacement de
son droit de contrôle. Nous rencontrerons d'autres exemples
de ce type
(l Q ).
Un autre élêment distingue l'actionnaire de l'associé. Dans
les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, la qua-
lité d'actionnaire va au-delà de la société dont i l est
associé. L'actionnaire évolue sur le marché financier et il
est donc protégé comme investisseur.
L'Angleterre a eu,
à cet égard, un rôle de précurseur. L'im-
portance de la ~el6 kegulation
(2°),
cette réglementation
parallèle édictée par les institutions financières de la City
de Londres, est considérée depuis longtemps comme le complé-
ment nécessaire des garanties offertes par la Common L~w et
la législation.
En France,les juristes ont mis plus de temps à réaliser cette
évolution, mais on ne saurait actuellement laisser dans l'om-
bre la protection qu'assure aux actionnaires, et spéciale-
ment aux minoritaires, la Commission des Opérations de Bourse.
Cette protection des petits investisseurs par les institutions
du marché financier a pris depuis les années soixante
en
Angleterre,
et plus récemment en France, une orientation
nouvelle.
Tenant compte de l'évolution qui conduit les sociétés
à se regrouper afin d'améliorer leurs modes de financement,
leur efficacité économique ou d'étendre leur champ d'action,
ces institutions se sont préoccupées du sort des minoritaires
lors des opérations de regroupement. Cela a conduit, en Angle-
terre, à l'élaboration du City Code on take-ove~~ and me~ge~~,
1°)
Autre exemple:
le droit préférentiel de
souscription -
Voir infra,

289

-
337 -
un exemple important de cette Se~O-~eguta~~on dont nous
venons de parler.
La France, avec un peu de retard,
a suivi cet exemple à sa
maniêre. Il reste, cependant, dans les deux pays, un aspect
de la protection des minoritaires à améliorer:
i l s'agit de
celle des actionnaires hors groupe restant au sein de la
filiale.
Nous étudierons ces questions dans deux titres
Titre l
La protection de la qualité d'associé
des minoritaires
Titre II
La protection de la qualité d'investisseur
des minoritaires.

-
338 -
TITRE l
LA PROTECTION DE LA QUALITE D'ASSOCIE
DES MINORITAIRES
215 -
Lorsque nous parlons de la qualité d'associé des
minoritaires, nous nous référons évidemment au terme géné-
rique,
car i l y a
loin de l'associé d'une société de per-
sonne
(ou d'une pantnen~hip) à l'actionnaire d'une société
anonyme comportant des milliers de membres.
Cependant les droits de l'actionnaire ont été développés à
partir du modèle de base que constitue la qualité d'associé.
C'est pourquoi on ne peut étudier les prérogatives dont dis-
posent les actionnaires sans préciser les principes qui leur
ont servi de fondements.
Bien qu'â l'origine ces droits proviennent du contrat de
société, et ce , que l'on ait affaire au Droit anglais ou
au Droit français,
le Droit français a évolué vers une concep-
tion institutionnelle de la société, qui laisse peu de place
à la liberté des fondateurs quant aux droits des actionnaires
dans la future société.
Le Droit anglais, quant à
lui,
est demeuré attaché à
l'analyse
traditionnelle.
I l en résulte que si les prérogatives fonda-
mentales des actionnaires sont les mêmes dans les deux Droits,
on rencontre une plus grande diversité dans leurs modalités
en Angleterre qu'en France.
Cette constatation se vérifie tant au niveau des principes sur
lesquels se fonde la protection de la qualité d'associé,
que
de la réalisation concrète de cette protection.
Nous étudierons donc d'abord,
dans un chapitre l,
les fonde-
ments de la protection des minoritaires en qualité d'associés,
et dans un chapitre II, le régime de la protection des mino-
ritaires en qualité d'associés.

-
339 -
CHAPITRE l
LES FONDEMENTS DE LA PROTECTION DES MINORITAIRES
EN QUALITE D'ASSOCIES
216
La protection des droits des actionnaires mino-
ritaires est fondée sur deux idées
-
d'une part que la qualité d'actionnaire impli-
que nécessairement un certain nombre de prérogatives aux-
quelles la majorité ne peut toucher sans porter atteinte à
la nature même de la société dont i l fait partie ;
-
d'autre part que les actionnaires d'une même
société doivent être traités d'une manière identique, en
tenant compte évidemment de l'importance de leur partici-
pation.
En ce qui concerne les droits inhérents à la qualité d'ac-
tionnaire, on constate que l'idée s'est développée d'une
manière très proche dans les deux Droits, à la même époque
e
e
la fin du XIX
et le début du XX
siècles.
Quant à
l'égalité de traitement des actionnaires, elle a été
élevée en France au niveau d'un principe fondamental du
Droit des sociétés, alors qu'en Angleterre, elle est plutôt
considérée comme une règle subsidiaire qui s'applique lors-
que les actionnaires nlont rien prévu dans les statuts.
A priori, donc,
i l existe une grande différence entre les
deux Droits sur ce point. En réalité, cette divergence est
beaucoup moins accentuée qu'on pourrait le croire.

-
340 -
Le Droit français, tout en proclamant l'égalité, admet de
nombreuses dérogations au principe; quant au Droit anglais,
il a, par l'intermédiaire de ses juges, très vite reconnu
qu'il devait exister des limites à l'inégalité.
Section l
- L'existence de droits inhérents à la
qualité d'actionnaire
Section II
La reconnaissance d'un principe
d'égalité entre les actionnaires
Section l
L'existence de droits inhérents
à
la qualité d'actionnaire
217 -
L'existence de droits inhérents à la qualité
d'actionnaire a été pareillement reconnue dans le Droit
français et dans le Droit anglais, mais selon un itiné-
raire différent, comme nous le constaterons lors de
l'étude des origines de la notion de droits inhérents à la
qualité d 1 actionnaire.
Le refus d'admettre que les minoritaires aient pu abdiquer
totalement tous leurs droits entre les mains des majori-
taires a conduit à se demander dans quelle mesure les
statuts, qui sont la charte de la société, pouvaient être
modifiés. En effet, l'intérêt social pouvait exiger une
telle modification, mais celle-ci risquait de porter atteinte
aux droits acquis des actionnaires, et cela, au gré des ma-
joritaires. La modification des statuts a finalement été
autorisée, mais des garanties ont été prévues pour protéger
les droits des actionnaires.

_
341 -
Ces règles sont anciennes, bien que d'origine différente
selon le Droit étudié, et l'on peut s'interroger sur
l'actualité de ces principes à notre époque où se sont
développés d'autres modes de protection des minoritaires
apparemment plus efficaces, comme celui offert sur le marché
financier. Trois thèmes seront donc étudiés dans cette seC-
tion :
§ l - Les origines de la notion de droits
inhérents à la qualité d'actionnaire
§ 2 - Les possibilités de modification des statuts
§ 3 -
La valeur actuelle de la notion de droits
inhérents à la qualité d'actionnaire.
§ 1 - Les origines de la notion de droits
inhérents à la qualité d'actionnaire
218 -
Le point de départ des Droits anglais et français
est identique : les droits des actionnaires ont une origine
contractuelle. De même les qualificatifs appliqués à ces
droits sont très proches :
les droits propres en France,
deviennent les pek~onal ~~gh~~ (droits personnels) en Angle-
terre.
Malgré ces similitudes,
la reconnaissance de ces principes
ne s'est pas faite d'une manière tout à fait parallèle dans
les deux pays. La théorie des droits propres est en France
principalement l'oeuvre de la doctrine ~
alors que celle des
pek~onat k1ght~ a été élaborée en Angleterre par la juris-
prudence.
Il convient donc d'envisager séparément le Droit français et
le Droit anglais, sur ce point.

-
342 -
c'est à Thaller que revient la formulation de cette théorie
des droits propres de l'actionnaire, mais l'idée était déjà
exprimée par la jurisprudence de l'époque sous la désigna-
tion de "bases essentielles".
1 0)
La jurisprudence des "bases essentielles"
219 -
La Loi de 1867 sur les sociétés commerciales, dans
SOn article 31,
réglait les conditions de quorum et de majo-
rité devant être respectées dans les assemblées générales
extraordinaires, mais elle n'indiquait pas les pouvoirs
de cette assemblée pour la modification des statuts. La juris-
prudence et la doctrine,
se fondant sur la définition contrac-
tuelle de la société, donnée par l'article 1832 du code civil,
appliquèrent l'article 1134 du même code, d'après lequel
"les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites" et "ne peuvent être révoquées que
dans leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi
autorise". Elles en déduisirent qu 1 aucune modification des
statuts ne pouvait avoir lieu sans llaccord unanime des asso-
ciés.
L'intérêt de la société,
comme celui des actionnaires, ainsi
que les nécessités de l'évolution économique conduisirent
rapidement à un assouplissement de cette position. Afin de
concilier ces exigences avec les principes contractuels expo-
sés plus haut,
les tribunaux distinguèrent, dans le contrat
de société,
les bases essentielles et les clauses accessoires.
Les premières ne pouvaient être modifiées sans le consente-
ment de tous les associés, alors que pour les secondes,
les
minoritaires étaient censés avoir accepté la loi de la majo-
rité. I l en résultait que l'assemblée générale extraordinaire
pouvait porter atteinte aux statuts,
à condition de ne viser
que les clauses annexes,
celles qui n'avaient pas déterminé

343 -
le consentement des associés lors de leur entrée dans la
société.
Ces principes furent énoncés en particulier dans un arrêt
de la Cour d'Appel de Paris du 19 avril 1875
(1°)
et consa-
crés par la Cour de Cassation, en sa chambre civile,
le
30 mai 1892 (2°). Cette jurisprudence encourut de nombreuses
critiques : i l fut principalement reproché aux tribunaux
d'une part de n'avoir pas réussi à établir une liste claire
des droits relevant des bases essentielles du contrat de
société,
d'autre part d'avoir fait appel à "une prétendue
interprétation de la volonté des associés"
(3°). c'est pour-
quoi, dès sa formulation,
cette analyse de la jurisprudence
fut rejetée par une partie de la doctrine, dont le chef de
file était Thaller qui lui substitua la théorie des droits
propres.
2°)
La conception de Thaller
220 -
Dans une note célèbre sous l'arrêt précité de la
Cour de Cassation en date du 30 mai 1892
(4°), Thaller s'ins-
pira de la doctrine allemande des "Sondeltltec.hte de/.) AktJ..onaJt/.) "
1°)
S
1876-1I-113,
D 1875-I1-161
2°)
D 1893-105,
note Thaller - S
1892-I-561,
note
Lyon-caen
3°)
Amiaud A,
L'évolution du droit des
sociétés par
actions,
(in Mélanges
Ripert,
Le
Droit privé français
au milieu du
e
XX
siècle,
LGDJ
1950,
P 287),
à
la page
289 du Tome
II
-
Voir également Thaller,
note précitée.
4°)
Voir
supra nO
2

344 -
qu'il adapta au Droit français sous le nom de droits pro-
pres de l'actionnaire
<1°).
Sa démarche consista d'abord à insister sur les conséquences
de la personnalité morale des sociétés dont les effets se
manifestent non seulement vis-à-vis des tiers
(personnalité
externe), mais aussi à l'égard des associés
(personnalité
interne). La référence à la notion de contrat ne suffit
pas
: la personne morale ayant une vie propre,
la modifi-
cation des statuts peut s'avérer nécessaire pour qu'elle
suive son cours, de sorte que l'assemblée générale extra-
ordinaire doit avoir la faculté de changer les dispositions
du pacte social. Il existe cependant des droits que l'ac-
tionnaire s'est réservés lors du contrat de souscription;
ceux-ci sont intangibles. Selon les mots mêmes de Thaller :
"II actionnaire, sans doute, a consenti à se laisser enchaîner,
mais pas au-delà dlun certain cercle que le contrat de sous-
cription a
justement pour but de tracer"
(2°).
Il slagit de
droits qui sont en quelque sorte inhérents à la condition
dlactionnaire, droits que Thaller classait en quatre caté-
gories
:
le droit de traiter avec une société régulière,
le droit de ne pas être exclu de la société sans compensa-
tion et de se faire attribuer sa part de bénéfices,
le droit
de limiter sa responsabilité au montant nominal de son action,
le droit de conserver ou de négocier son titre.
1°)
Sur les
droits propres,
outre
la
note
de
Thaller,
on pourra
consulter:
Berr C,
Llexercice du pouvoir
dans
les
sociétés
commerciales,
Sirey
1961, p
213
-
Calais-Auloy J,
VO Associé,
Rep Dalloz Sociétés,
nO
20
-
Escarra et Rault J,
Les
sociétés
commerciales,
Tome
III
(1955),
P
263,

1195
-
Du Garreau de
la Méchénie
J,
Les
droits propres de
l'actionnaire,
Thèse Poi-
tiers
1937
-
Houpin et Bosvieux,
Traité
théorique
et pratique
e
des
sociétés
civiles et commerciales,
7
ed
1935,
Tome
II,
P 445,
nO
1235
-
2°)
Note précitée n° 2 page
précédente

-
345 -
Par la suite,
cette liste fut reprise par la plupart des
auteurs, mais certains y ajoutèrent le droit de vote
(1°)
ou d'autres droits reconnus par le législateur, comme le
droit à l'information {2°).
Le nombre des droits considérés comme intangibles demeure
restreint pour la majeure partie de la doctrine,
si bien
que l'assemblée conserve un large pouvoir pour modifier
les statuts.
Malgré son désir de se dégager d'une vision contractuelle
des droits de l'actionnaire,
la conception de Thaller res-
tait marquée par une appréhension consensualiste des rap-
ports de la société avec ses membres. Son mérite est cepen-
dant d'avoir insisté sur les conséquences de la personnali-
sation des sociétés, à l'égard des actionnaires.
Cette recherche de la nature exacte des relations entre la
société et ses associés ne semble pas avoir intéressé la
doctrine anglaise et la notion de " peJt.6Dtta.t Jt.ight.!l" est
l'oeuvre des tribunaux.
e
221 -
Dès la fin du XIX
siècle,
la jurisprudence an-
glaise admit que l'existence de droits personnels consti-
tuait une limite à l'omnipotence majoritaire, telle qu'elle
découlait de l'arrêt Fo.6.!l v HaJtbottfe
(4°). Elle reconnut,
en conséquence, aux actionnaires une action individuelle
leur permettant de critiquer les atteintes perpétrées par
la majorité à l'encontre de tels droits
(5°).
Ce principe a été facilement admis, mais son application a,
comme en France, soulevé des difficultés. La jurisprudence
et la doctrine n'ont pas réussi à établir une liste claire
et uniforme de ces droits, de sorte que différentes classi-
fications se chevauchent.
1°),
2°),
3°),
4°)
et
5°)
:
voir
ces
notes,
page
suivante
( 345 bis).

-
345 bis -
Notes de
la page
344
1°)
Du Garreau de
la Méchénie,
op cit,
p
138 et suivantes -
Roujou de
Boubée G,
Essai
sur l'acte
juridique collectif,
LGDJ
1961,
P 301
et suiv.
Viandier,
op cit, p
122,

123
e
2°)
Houpin
&
Bosvieux,
Tome II
(1935-
7
ed)
p
480
3°)
Sur cette notion,
voir en particulier
Bastin,
The en forcement of a member's
rights [97~ JBL 17 -
Beck SM,
An analysis of Foss v
Harbottle,
art.
précité,
p
581
Gower,
op cit,
p
560 -
Pennington,
op cit,
p
56 et 5B7
-
Schmitthoff,
op cit,
chapitre SB -
id,
The
rule
of the majo-
r i t y and
the protection of the minority,
in Mélanges Sraffa,
Padoue
1960,
p
661
et suiv.
-
Smith RJ,
Minority shareholders
and corporate irregularities,
40 MLR (i97B),
P
147 -
Tunc A,
op cit,
P
191
et suiv.
-
Usher JA,
The rights of indi-
vi dual shareholders in Companies,
in Fundamental rights,
1973,
p
257 et 269 -
Wedderburn KW,
Shareholders'
rights and
the
rule
in Foss v Harbottle
(1957)
CLJ
294

la page
209)
4°}
Voir supra,
notamment n°
131
50}
Pender v Lushington
~B77) 6 Ch D 70 -
Edwards v
Halliwell [195~ 2 AlI ER 1064

-
346 -
Si lion adopte comme critère de distinction l'origine des
droits personnels, ceux-ci peuvent être classés en droits
ayant une source légale et droits ayant une source contrac-
tuelle. Lorsque leur origine est légale, ils découlent des
Companies Act ou du Droit commun (genenal Law), Cette caté-
gorie comporte une subdivision entre les droits purement
individuels et les droits réservés aux détenteurs dlun cer-
tain pourcentage de capital social
(qual16ied minonity
~ight~) ; elle ne suscite, pour le moment, aucune remarque
particulière. Plus intéressante est la catégorie suivante :
celle des droits d'origine contractuelle. Ils peuvent pro-
venir d'un contrat particulier entre la société et un action-
naire
(1°), mais, pour la plupart, ils dérivent des statuts,
dont la nature contractuelle est précisée dans la section 20
du Companies Act de 1948. Ce texte indique que le Memo~andum
et les A~ticle~ lient la société et ses membres de la même
maniêre que s'ils avaient été signés par chaque membre avec
l'engagement de chacun de les observer dans toutes leurs
dispositions
(2°).
222 -
La portée de la section 20 est incertaine et elle
a suscité bien des débats.
Une question continue de provoquer des discussions:
i l s'agit
de savoir si les actionnaires ont un droit personnel général
au respect des statuts dans toutes leurs dispositions
(3°).
1°)
Voir
sur
ce point Gower,
op cit,
p
568
2°)
Gower,
op cit,
p
315
-
Tune,
op
cit,
p
40,
nO
42
3°)
Sur cette discussion,
voir Gower,
op
cit,
p
319 -
Wedderburn,
lac cit,
pp
210 â
215
-
Bastin,
lac cit,
p
22
et
suiv.
-
R.
Gregory,
The
section
20
contract,
44 MLR ôgeD 526.

-
34;1
-
Certaines décisions liant affirmé
(1°)
et des auteurs en
ont déduit gue lorsque les dirigeants porteraient atteinte
à ce droit par des irrégularités dans leur conduite des
affaires sociales, deux actions seraient ouvertes contre
eux : une action sociale et une action individuelle sur le
fondement de ce texte
(2°). Mais pour le reste de la juris-
pridence et de la doctrine,
i l faut admettre cette solution
avec réserve, car elle risque d'être un moyen de tourner
les principes de l'arrêt Fo~& v Ha~boltte (3°).
Ceci nous conduit à une seconde question
: si les statuts
dans leur ensemble ne peuvent être protégés contre toute
atteinte, quelles sont les prérogatives, reconnues dans le
pacte social, qui demeurent intangibles?
Le recours â une distinction fondée sur l'origine des droits
n'est plus, â ce niveau,
d'aucun secours. La doctrine a
tenté dl établir un critère
permettant de distinguer les
droits qui ne pourraient être modifiés qulavec llaccord de
leur titulaire ou du législateur, et les autres,
pour les-
quels l'actionnaire a tacitement, par son entrée dans la
société, accepté le jeu de la majori t.é. Les premiers sont
appelés par certains individual
membe~6hip night6 et les
seconds c.o~ponate membe.~6h.{.p ~.ight6 (4°). Nous ne citerons
que les plus caractéristiques des critères retenus,
la doc-
trine n'étant malheureusement pas uniforme.
1°)
Bamford v Bamford, [197g Ch 212 Court of Appeal
-
Quin
&
Axtens v Salmon (1909)1
Ch 311
Court of Appeal, AC
442 House of Lords.
2°)
Voir notamment Gower,
op cit,
p
654
-
Contra,
Tune,
op eit,
p
206,

132.
3°)
Voir notamment Bastin,
op cit,
p
27
-
Pennington,
op cit,
P 588
-
Mozley v Alston
(1847)
1 Ph 789
4°)
Sur
cette qualification,
voir 8chmitthoff,
op cit,
nO
58-02 et suivantes.
Sur les
incidences proeédurales
de
cette distinction,
voir supra,
nO
176

- 348 -
Pour Mr Pennington
(1°),
ce qui permettrait de constater
un tel droit serait l'existence d'un intérêt spécial, dif-
férent de l'intérêt général de tous les actionnaires, à ce
que les statuts soient observés. Mr N. Bastin
(2°), lui,
constate que les droits personnels, reconnus comme tels
par les tribunaux,
sont tous liés à
la propriété des ac-
tions
(3°), mais rejette ce test en raison de son carac-
tère trop imprécis ; i l considère en définitive que sont
des droits personnels intangibles les droits conférés par
les statuts à un actionnaire particulier, qui en jouit sans
la concurrence des autres associés. Enfin, Mr Gower estime
qulil y a très peu de droits intangibles
(4°). Pour lui,
tout dépend de la présence d'une ou plusieurs catégories
d'actions.
Si plusieurs sortes d'actions ont été émises par
la société, chacune d'entre elles bénéficie de droits spé-
ciaux (c.la.-6f., JtJ..ght-6)
(50), qui ne peuvent être modifiés
sans l'accord des détenteurs de titres de ce type. Si le
capital n'est divisé qu'en actions de la même forme,
le seul
droit réellement inviolable serait celui de ne pas subir une
augmentation de sa responsabilité sans le consentement de
l'actionnaire concerné
(6°).
1°)
pennington,
op cit,
p
5BB
2°)
loc cit,
P
22
3°)
Ex
:
Pender v Lushington
(1877)
6 Ch D 70,
â
propos du
droit de vote -
(Droit de propriété en Angleterre
:
voir
sur ce point,
supra nO
118
)
-
Moffatt v Farquhar
(1878)
6 Ch D 591
sur le droit de
transférer ses actions.
1
4°)
op cit,
P 569 -
570
5°)
Sur la question des
"class rights",
voir infra nO
342
6°)
Ce droit est proclamé par la section 22 du Companies Act
de
1948 -
Sur ce droit,
voir schmitthoff,
op cit,

58-06 -
pennington,
op cit,
p
587
-
Voir également infra nO
230

-
349 -
Contrairement à Mr Gower,
la plupart des auteurs et la juris-
prudence
ajoutent à ce droit fondamental une liste plus ou
moins uniforme de prérogatives qu'ils classent parmi les
droits personnels. Sont pratiquement toujours mentionnés
le droit de conserver tous les privilèges attachés à la qua-
lité d'associé
(1°), qui recouvre notamment la faculté de
défendre les droits particuliers à sa catégorie d'actions
(2°),
le droit de transférer ses titres
(3 0 ), celui à ce que son
vote soit enregistré (si l'action comporte un tel drai t)
(4 0 )
et le droit de percevoir les dividendes déclarés
(5°). Au-delà,
la liste varie selon les auteurs.
La section 20 a, enfin,
soulevé une dernière difficulté,
réso-
lue depuis longtemps, celle de la possibilité de modifier les
statuts.
La lecture littérale du texte semblait conduire,
comme en France la référence à l'article 1134 du code civil,
à
l'interdiction de toute altération des statuts originels
autrement qu'à l'unanimité. Ce n1est pourtant pas l'interpré-
tation qui a prévalu en jurisprudence comme en doctrine :
qu'il s'agisse du Memo~andum ou des Antieieb, ils peuvent
faire l'objet de modifications sous certaines conditions que
nous allons examiner.
1°)
Edwards
v Halliwell f!-95012
AlI ER
1064 -
Schmitthoff,
op cit,
nO
58-04 et article
précité,
p
672
2°)
Greenhalgh
v Arderne
Cinemas Ltd0-945] 2 AlI
ER
719,
(n ( 2)
Beek,
article précité,
p
583
-
Wedderburn,
article préclté,p 212.
3°)
Pennington,
op cit,
p
587 -
Wedderburn,
loc c i t -
Beek,loc c i t .
4°)
Pender v Lushington précité -
Beek,
Pennington,
Wedderburn,
loc citée
supra -
Schmitthoff,
op cit,
n
° 58-07
5°)
Wood v Odessa Waterworks
Co
(1889)
42 Ch
D 636
-
Pennington,
loc cit -
Wedderburn,
loc cit,
p
211
-
Beek,
loc cit.

-
350 -
§ 2 - Les possibilités de modification des statuts
223 -
L'étude des modifications statutaires est liée à
la question de l'étendue des droits individuels des action-
naires puisque, à l'origine, ces droits découlaient des
statuts. La modification de ceux-ci ne semblait pas pouvoir
se réaliser sans l'accord des actionnaires concernés, c'est-
à-dire, dans la plupart des cas, de tous les actionnaires.
L'intérêt de la société, cependant, peut exiger que le pacte
social soit rénové ou adapté à des circonstances nouvelles.
C'est pourquoi le législateur, qu'il soit français ou anglais,
a reconnu la possibilité de porter atteinte aux statuts, mais
en entourant ces modifications de certaines garanties procé-
durales. La procédure est, on le constatera, plus simple en
France, où elle est unique, qu'en Angleterre, oü elle varie
selon les clauses à modifier.
Deux questions sont ici à envisager : celle de savoir à quel
organe social revient la compétence pour modifier les sta-
tuts et quel contrôle peut être exercé sur ce pouvoir.
1°) La compétence pour modifier les statuts
224 -
Si l'assemblée ordinaire suffit pour la plupart
des décisions sociales, la modification du pacte social
était trop dangereuse en raison de ses répercussions éven-
tuelles sur les droits des actionnaires, pour que l'on s'en
contente. Aussi est-ce, en France, l'assemblée extraordi-
naire qui est compétente. En Angleterre, où le type d'assem-
blée importe peu, on retrouve une préoccupation identique
puisque c'est normalement une résolution spéciale qui est
eXlgee. Un trait caractéristique du Droit anglais se manifeste
par la présence de deux documents statutaires obéissant à des
règles différentes:
le Merno~a~dum et les Aht~ete6.

-
351 -
a)
1a_c2mEéteQc~ ge_l~aês~~1~e_g~n~r~1~ extraordinaire
~n_DEo~t_fEa~ç~iê (1°)
225 -
Afin de mettre un terme aux difficultés survenues
dans le Droit antérieur à propos de la compétence des assem-
blées extraordinaires pour modifier les statuts
(2°), le
législateur de 1966 a adopté une définition claire et concise
des pouvoirs de l'assemblée générale extraordinaire. L'arti-
cle 153 de cette
LOi proclame
"11 assemblée générale extra-
ordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans
toutes leurs dispositions
toute clause contraire est répu-
tée non écrite".
Ce texte suggère un certain nombre de remarques.
"L 1 assemblée générale extraordinaire est seule habilitée •.. "
La modification des statuts est,
par conséquent,
une attribu-
tion exclusive de cette assemblée.
Elle ne peut y renoncer et
une consultation par écrit des actionnaires ne saurait en rem-
placer la tenue
(3°).
I l est clair,
en outre,
que ni le conseil
1°)
Sur
les modifications statutaires en France,
voir en
particulier:
Saint-Alary,
refondu par Nocquet Ph,
JCL So-
ciétés,
vol VI bis,
fasc
140,
141 et
142
-
Lefebvre R & J,
Les assemblées générales d'actionnaires
dans
les sociétés
anonymes,
ed Lefebvre
1968,
pp
149 et suiv.
-
Ripert,
par
RabIot,
Traité élémentaire de Droit commercial,
Tome
l,
nO
1223 -
Hémard J,
Terré F et Mabilat,
Sociétés commerciales,
Tome
II,
p
228,
nO
329 et suiv.
-
Mercadal
&
Janin,
Mémento
Lefebvre des sociétés,
1983/1984, p
511,

1970
.
2°)
Voir supra nO
219
3°)
Hémard,
Terré et Mabilat,
op
cit,
nO
336
in
fine
-
Sur
l'incompétence de
l'assemblée ordinaire:
Corn 6 mai
1974,
(JCP
1974-1I-17859,
note Burst -Rev Soc
1974-524,
note Merle).

-
352 -
d'administration
(ni le directoire ou le conseil de sur-
veillance), ni une assemblée ordinaire n'ont le pouvoir de
porter atteinte aux statuts. Deux atténuations doivent ce-
pendant être apportées â cette règle. Le conseil d'admi-
nistration peut déplacer le siège social dans le même dé-
partement ou dans un département limitrophe, sous réserve
d'une ratification par l'assemblée générale ordinaire
(art 99
de la Loi de 1966). D'autre part, le législateur permet à
l'assemblée de déléguer ses pouvoirs au directoire ou au
conseil d'administration pour certaines opérations expres-
sément désignées par la Loi
(la réduction du capital social
-
art 215 - ou l'augmentation du capital social -
art 180,
etc .•. ), mais cette délégation ne vise que la réalisation
de l'opération décidée par l'assemblée. Le caractère impé-
ratif de ce texte est net:
i l prévoit lui-même la nullité
de toute clause contraire. Les statuts ne pourraient dimi-
nuer les pouvoirs de l'assemblée,
ni les augmenter
(quoique
cette dernière hypothèse paraisse peu vraisemblable en
raison de l'étendue importante des pouvoirs conférés par
la Loi à l'assemblée ~ nous verrons ultérieurement qu'il
demeure des cas où l'unanimité des actionnaires est requise
(l")
).
La formulation très large adoptée par les rédacteurs du
texte conduit à l'absence de toute distinction entre les
types de modifications souhaitées. Un régime identique
s'applique, que les actionnaires désirent changer l'objet
social ou la nature de l'exploitation, augmenter ou dimi-
nuer le capital social, introduire une clause d'agrément,
fusionner avec une autre société, ou au contraire se scin-
der •.. Cette uniformité est un facteur de protection des
actionnaires, car ils sont ainsi plus facilement en mesure
1°)
Voir
infra,
nO
230

-
353 -
de vérifier si la procédure légale a été suivie et si la
modification s'est effectuée avec toutes les garanties
nécessaires
(1°).
Les actionnaires anglais sont sur ce point moins favorisés
en raison de la complexité du système due à
la distinction
entre MemoJLandum et Afttic.ie& _ (2°) •
bl !a_c~mEé~e~c~ Eo~r_m2d!f!eE les statuts
~n_DEo!t_a~g!a!s (3°)
226 -
Le MemoltaJ1durn 06 A-h-6oc..iati..on, acte constitutif
de la société, est en principe intangible, mais cette règle
a subi bien des atténuations au cours des âges.
Alors qu'en 1856 aucune autre modification que celle du
capital social n'était permise, dès 1862 quelques amende-
ments furent autorisés,
bien qu'avec réserve.
Le Companies
Act de 1948 a conservé le principe de l'interdiction de
porter atteinte au Memo~andum en dehors des cas oü la Loi
l'autorise
(section 4), mais i l a
restreint considérablement
le domaine de cette interdiction en donnant une liste plus
étendue de modifications permises
(section 5).
1°)
avec
cependant des
garanties supplémentaires
s ' i l s'agit
de
modifications
graves.
Voir
infra nO 229
2°)
Sur cette
dualité,
voir notamment Schmitthoff,
op cit,
P
72
nO
6-02
3°)
Sur
les modifications
statutaires en
Droit anglais,
consul-
ter
:
Bretten GR,
Alteration
of articles
and protection of
minorities, [t970]JBL 185
-
pennington,
op
cit,
p
64 et suiv.,
p
76
et suiv.
-
Schmitthoff,
op cit,
Ch
14 nO
14-17 et suiv.
pour
les Articles,
et nO
7-28,
7-29,
9-38 et suiv.,
11-05,
ainsi que
le
Ch
13 pour
le Memorandum
-
Morse,
op cit,
p
95
à
102 et p
108
à
114
-

-
354 -
Peuvent ainsi être changés
:
le nom de la société,
son objet
pour l'un des sept motifs indiqués par le législateur
(1°) 1
le siège statutaire pourvu gue ce soit dans la même partie
du Royaume-Uni que celle de l'enregistrement de la société,
et le capital social.
Si le Memo~andum contient des disposi-
tions
qui sont normalement inscrites dans les A~tlele6, sauf
s ' i l en interdit la modification ou si elles visent les droits
spéciaux d'une catégorie d'actionnaires, ces clauses peuvent
être modifiées selon les modalités prévues dans le Memonandum
lui-même ou aux conditions d'altération de la clause d'objet
(section 23).
Les A~tlcle6 règlent les rapports des actionnaires au sein
de la société et le fonctionnement des organes sociaux. Leur
modification est donc plus facilement admise que celle du
Memonandum. La section 10 du Companies Act de 1948 proclame
le droit de les modifier et i l avait été jugé bien avant
cette Loi que le Memonandum ne pouvait interdire une telle
modification
(2°). Les clauses des AntJefe~ doivent respec-
ter le contenu du Memonandum sous peine de nullité
(section
141 du Companies Act de 1948)
(30).
2°)
Le contrôle judiciaire des modifications
statutaires
227 -
Que soit reconnue aux actionnaires la faculté de
modifier les statuts sociaux par un vote de llassemblée
extraordinaire ou une résolution 'spéciale, ne signifie pas
l'absence de tout contrôle. Ce contrôle est évidemment
1°)
Voir Schmitthoff,
op
c i t ,
nO
9-39
-
Pennington,
op
c i t ,
P
669
2°)
Walker v
London
Tramways
Ce
(1879)
12 Ch
D 705,
Allen
v
Geld
reefs
of
West Africa Ltd (190q)
1 Ch
656,
P
676.
]0)
pennington,
p
76
-
Schmitthoff,
op
c i t ,

14-06
et
6-05
-
Gower,
op
c i t ,
p
556.

-
355 -
assuré par l'autorité judiciaire qui intervient tantôt
en vertu de dispositions générales, tantôt en application
de textes particuliers aux modifications statutaires.
Le juge peut être amené à contrôler une décision modifiant
une clause des statuts, par le biais d'une action en nul-
lité contestant la régularité des conditions de sa passa-
tion
(l 0) •
L'intervention du juge peut également être requise sur le
fondement d'un abus de droit. La jurisprudence récente
contient peu d'exemples d'annulation d'une décision d'as-
semblée extraordinaire pour abus de drai t
(2 0 )
;
la doc-
trine française pourtant, dans son ensemble, admet que les
modifications statutaires ne peuvent pas être décidées
contrairement à l'intérêt de la société et dans l'unique
dessein pour les majoritaires de s'avantager au détriment
des minoritaires
(3°). En Droit anglais, les juges ont
nettement affirmé que les modifications des A~tlcl~& devaient
être passées "bona 6..i.d~ 60Jt th~ b~n~61t 06 th~ company a.6 a
whol~" sous peine d'application de la notion de FJtaud on
th~ m..i.no~..i.ty (4°). En outre, un recours sur le fondement
e
1")
Sur
les
actions en
nullité,
voir
I
partie,
n"
2")
Corn
20
fév
1957
(Bull
1957-III-n"
67 p55)
à
propos de
la
stipulation d'une
clause de
préemption au profit du conseil
d'administration
dans
le but de
faire
échec
aux droits
de
l'associé minoritaire
Corn 11
oct 1967
(D
1968-J-136,
RTDCom 1968-94,
obs Bouin)
sur une
fusion
décidée
afin
de
priver
un minoritaire du droit de
rachat de
ses parts sociales-
Paris
18 nov
1969
(Gaz
Pal
1969-2-366)
pour une
transformation
abusive
de
SARL
3")
Lyon-Caen
& Renault,
Tome
II-2,
p
385,
n"
867
-
RabIot,
op
cit,
p
797
n"
1230 -
Lefebvre,
op cit,
p
186,
n"
483
-
Mercadal,
op cit,
n"
3739
-
saint-Alary & Nocquet,
JCL Sociétés,
fasc
142,
n"
61.
4")
Allen v Gold Reefs
of West Africa,
voir
supra nôte n"
2,
P
254
~

-
356 -
de la section 75 du Companies Act de 1980
(1°), qui sanctionne
les actes injustement préjudiciables à l'égard d'un ou plu-
sieurs membres , est envisageable si la modification porte
atteinte aux droits de certains. Sous l'ancien texte
section
210 du Companies Act de 1948), cette possibilité était dis-
cutée car ce texte exigeait non pas un acte isolé d'oppression,
mais une suite d'actes réalisant une conduite oppressive. Cet
obstacle ayant été levé par le Companies Act de 1980, il ne
semble plus exister de motif peY~ettant de refuser l'applica-
tion de cette mesure à une modification des statuts
(2°).
Outre ce recours au juge sur le fondement des principes géné-
raux du Droit des sociétés, le contrôle du tribunal est, dans
certains cas, une composante de la procédure de modification
des statuts.
Il en est ainsi, en particulier, des réductions du
capital social
(30) et de la modification dlune clause inscrite
dans les statuts à la suite dlun jugement sur le fondement de
la section 75 du Companies Act de 1980
(4 0 ). Dans ces hypothèses,
la décision des actionnaires n'est effective qulaprès son examen
et son approbation par le juge.
Enfin,
la section 5 du Companies Act de 1948 établit la possibi-
lité,
pour les actionnaires opposés à un changement de l'objet
social, de formuler leurs critiques devant le tribunal, dans
les 21
jours de la résolution sociale, à condition qu'ils repré-
sentent 15 % du capital. Le juge est libre dlaccepter ou de
refuser la modification souhaitée i
il peut exiger des condi-
tions particulières ou suspendre la procédure.
Ce contrôle du juge sur les décisions de modification des sta-
tuts demeure ponctuel et i l ne faut pas en exagérer la portée.
Les modifications statutaires sont de la compétence des action-
naires et non de celle de l'autorité judiciaire. Le législateur
a d'ailleurs entouré la décision des associés de suffisamment de
e
1 ' )
Voir supra,1
partie,
nO 153
2" ) Voir supra,
n"
153
3" )
Voir infra,
n"
260
4")
Voir supra,
n"
207

-
357 -
garanties pour qu'il n'ait pas estimé nécessaire d'ins-
taurer un recours systématique à l'approbation du tribu-
nal. Nous allons nous en rendre compte dans l'étude de la
procédure de ces modifications.
La procédure ordinaire de modification des statuts est
déjà plus protectrice des intérêts des actionnaires que
les autres décisions sociales. Des garanties supplémentaires
ont été prévues pour certaines atteintes au pacte social
jugées plus dangereuses pour les droits des actionnaires.
1°) La procédure ordinaire
228 -
La procédure ordinaire de modification des sta-
tuts est en France celle des assemblées extraordinaires.
En Angleterre, elle est plus complexe, toujours en raison
de la dualité des documents statutaires.
-
En Droit français,
l'assemblée générale extraordinaire
décide la modification du pacte social à la majorité des
deux-tiers des voix dont disposent les actionnaires présents
ou représentés
(art 153 al 3 de la Loi de 1966, modifié par
la Loi De 1981)
(1°). Le quorum requis est plus élevé que
pour les autres assemblées :
la moitié des actions ayant
droit de vote sur première convocation, le quart sur deu-
xième convocation
si une troisième convocation est néces-
saire,
le quorum ne peut être abaissé et la date de la réunion
1°)
â
l'exception des augmentations de capital par incor-
poration de réserves, qui sont valablement décidées par
une assemblée ordinaire aux conditions normales de quorum
et de majorité
(art 180 de la Loi).

-
358 -
ne doit pas être reportêe au-delà de deux mois après celle
fixée pour la seconde assemblée.
Les actionnaires minoritaires sont protégés dans leur par-
ticipation à ces assemblées, par l'interdiction légale de
restreindre l'accès des assemblées extraordinaires,
l'arti-
cle 166 de la Loi de 1966 proclamant le droit pour tout
actionnaire, excepté les titulaires d'actions sans droit
de vote, d'y participer.
Pour le reste, la tenue des assemblées extraordinaires est
soumise aux mêmes règles que les assemblées ordinaires
(1°)
-
En Droit anglais,
la modification du Memokandum,
lors-
qu'elle est possible, suppose une résolution spéciale, c'est-
à-dire une décision passée à la majorité des trois-quarts
des votes des actionnaires présents ou représentés,
au cours
dlune assemblée convoquée 21
jours au moins avant sa tenue{2°)
La clause de capital
(cap~tai ciau&e) peut être modifiée par
une simple résolution ordinaire, sauf s ' i l s'agit dlune réduc-
tion du capital social,
auquel cas l'accord du tribunal sera,
en plus, nécessaire
(3°). En réalité, pour les autres clauses
importantes du pacte social, une garantie supplémentaire est
prévue. Ainsi,
la clause précisant la raison sociale ne peut
1°)
Voir
supra,
le partie,
nO
82
à
124
2°)
Rappelons qu'il existe en Angleterre
trois
sortes de
résolutions
les
résolutions ordinaires,
prises â
la majo-
rité
simple
des votants
au cours
d'une
assemblée
convoquée
14
jours auparavant
;
les
résolutions extraordinaires,
prises
à
la majorité des
trois-quarts des votants
au cours
d'une
assemblée
convoquée
14
jours auparavant
;
les
résolutions
spéciales,
prises
à
la majorité des
trois-quarts des
votants
au
cours d'une
assemblée
convoquée
21
jours auparavant.
3°)
Voir infra,

260

être changée sans l'accord du Vepa~~men~ 06 T~ade.
Quant à
l'objet social, nous avons déjà eu l'occasion de préciser
que les actionnaires qui s'y opposaient pouvaient, à condi-
tion de détenir 15 % du capital, porter leurs critiques
devant le tribunal
(1°).
On constate donc que si le législateur anglais a facilité,
en 1948,
la modification du Memo~andum par rapport au Droit
antérieur, celle-ci demeure soumise à une procédure stricte,
justifiée par la conception contractuelle
des statuts sociaux.
Elle est, en outre, complexe, puisque les conditions de la
décision diffèrent selon la clause qu'il s'agit de modifier.
La Commission Jenkins (2°)
avait, en son temps,
émis le sou-
hait d'une unification de la procédure, toute modification
devenant possible, mais les actionnaires détenteurs de 5 %
du capital social pouvant s'y opposer. Cette proposition est
restée un voeu pieux. La modification des A~ticle~ requiert
également une résolution spéciale
(section 10
(1)
du Compa-
nies Act de 1948)
et aucune autre modalité ne peut être
prévue
(3 0) •
L'étude de la procédure ordinaire des modifications démontre
que les législateurs anglais et français ont pleinement
conscience des risques qu'elles peuvent faire courir aux
actionnaires ne détenant pas le pouvoir au sein de la société.
1°)
Voir supra,
nO
227 p
356
2°)
Voir Charlesworth & Cain,
op cit,
p 93
-
Gower,
op cit,
p
176.
3°)
pennington,
op cit,
p76
-
Bushell
v Faith [1969)2 Ch 438,
~960 1 AlI ER 1002 - Morse, op cit, p 108 - Schmitthoff, op
cit,
n"
14-17.
Signalons cependant qu'une décision récente
a admis que
le
consentement unanime, mais informel,
des
actionnaires pou-
vait valablement modifier les Articles.
Voir Cane v Jones,
[}981] 1 AlI ER 533
(Ch D),
(1981)
JBL 204,
obs Paul Davies.

-
360 -
Ils n'ont cependant pas voulu exagérer ces dangers, étant
pris entre la sauvegarde de l'intérêt de la société et la
protection des droits individuels de ses membres. C'est
pourquoi ces modifications demeurent soumises à des condi-
Lions "raisonnables". Mais ces garanties s'avèrent insuf-
fisantes lorsqu'il s'agit de certaines modifications impor-
tantes
; i l a donc fallu les renforcer.
2°)
Le renforcement des garanties procédurales
229 -
Ces garanties supplémentaires se présentent sous
deux formes
tantôt le législateur exige une information
plus étendue,
tantôt l'accord unanime des membres est requis
pour l'adoption de la modification projetée.
Une telle mesure est prévue en Droit français pour certaines
modifications,
intervenant en général dans le contexte d'un
réaménagement de la société. L'information ne réalise pas
une protection directe des actionnaires, mais elle leur per-
met de connaitre les raisons effectives de l'opération pro-
jetée, et de déceler d'éventuelles atteintes à leurs droits.
En plus du rapport du conseil d'administration ou du direc-
toire
(1°)
donnant des précisions sur l'opération et l'état
des affaires sociales,
un rapport spécial des commissaires
aux comptes est exigé lorsque la suppression du droit pré-
férentiel de souscription est envisagée
(art 180 et 186) (2°),
en cas de réduction du capital social
(art 215 de la Loi de
1966)
(30),
de transformation de la société
(art 237), de
1°)
Voir
sur
ce
rapport,
supra n°
55
Voir également infra,

299
2°)
Voir
infra,

299
3°)
Voir infra,

260

-
361 -
fusion,
scission ou apport partiel d'actif
(art 337,
382,
387)
(10). Nous reviendrons d'une manière plus approfondie
sur ces opérations ultérieurement
(2°).
En Droit anglais,
la modification des statuts suppose une
résolution spéciale, ce qui sous-entend une convocation
plus précise que les autres.
Il ne suffirait pas d'inviter
les actionnaires à se rendre au siège social pour consulter
les projets de modification des statuts ;
le contenu exact
des propositions doit être donné dans la convocation elle-
même. En outre,
les dirigeants doivent ajouter des préci-
sions, notamment sur les motifs de la modification, dans
une circulaire accompagnant la convocation
<]0).
230 -
Si aucun article de la Loi française ne fait
directement allusion à l'existence de droits propres in-
tangibles, des dispositions interdisent de porter atteinte
à quelques prérogatives sans l'accord unanime des action-
naires.
Nous avons déjà rencontré l'une d'elles,
jugée essentielle
dans les deux législations,
la faculté pour un actionnaire
de refuser toute augmentation de son engagement, dont le
corollaire est l'interdiction d'accroître sa participation,
sans son consentement
(4°). Sous l'empire de la Loi de 1867
1°)
voir infra,
nO
341
et suiv.
2°)
Loc cit aux notes supra
3°)
Voir supra,
le partie,
Titre
l,
n097
Gower,op cit,
p
536 -
Pennington,
op cit,
p
567.
4°)
Voir supra,p344et348
-Sur l'augmentation de
l'engagement
àes actionnaires,
voir:
Hémarà,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome II,
nO
346 à
356 incl.,
p
303 à
309 -
Nocquet et Saint-
Alary,
JCL Sociétés vol VI bis,
fasc
142,
nO
16 et suiv.
-
Gower,
op cit,
p 557 -
Pennington,
op cit,
p
86
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
10-03.

-
362 -
sur les sociétés, des doutes sur la portée exacte de cette
prérogative avaient surgi à la suite d'un arrêt de la Cham-
bre des Requêtes du 2 janvier 1924
(1°). Cet arrêt avait
rejeté le pourvoi contre une décision déclarant nulle une
clause d'agrément et de préemption, au motif que son intro-
duction dans les statuts aboutirait a augmenter l'engage-
ment des actionnaires. La Chambre civile de la Cour de
Cassation mit fin à cette discussion,
le 9 février 1937
(2°),
en précisant que l'interdiction ne visait qu'
"une augmen-
tation de la dette contractée par eux (les actionnaires)
envers la société ou envers les tiers". Cette définition
conserve son actualité,
les articles 153 de la Loi de 1966
et 1836, al 3 du code civil se contentant de renouveler
l'interdiction d1augmenter l'engagement des actionnaires,
si ce n'est avec leur accord,
sans autre précision.
Cette prohibition est d'un grand intérêt pour les mino-
ritaires,en particulier les petits porteurs. La majorité
pourrait être tentée,
lors de difficultés financières,
d1accroître leur charge pécuniaire afin d1éviter le recours
à des capitaux extérieurs. Une telle mesure pourrait se
justifier s ' i l n'existait aucun autre moyen de faire face
aux difficultés,
à condition de respecter certaiens limites
(à savoir l'égalité des act~onnaires et ne pas conduire
à une responsabilité illimit€e),
et nous verrons ultérieu-
rement qu'il est des circonstances où cette solution est
admise
(3°). Mais les détenteurs du contrôle ont à leur
disposition suffisamment d'autres procédés de financement
pour que l'on puisse interdire, sans risque pour l'intérêt
social,
l'augmentation de l'engagement des actionnaires
sans leur accord.
la)
D 1927-1-t61,note Escarra,
S 1924-1-225,
note Esmein,
J
Soc
1925,
P 83,
note Bosvieux.
2 0 )
S 1937-1-129,
note Rousseau,
DP 1937-1-73,
note Besson.
3 0 )
Voir infra,
en cas de
réduction de
capital,
na
260

-
363 -
Le législateur anglais a suivi un raisonnement identique,
puisque la section 22 du Companies Act de 1948 rend nulle
toute clause des statuts qui autoriserait l'augmentation
de l'engagement des actionnaires. La jurisprudence
(1°)
en a déduit un droit personnel de l'actionnaire. Nous
préciserons simplement ici qu'en Angleterre l'actionnaire
qui accepte d'accroître sa participation dans la société
doit donner son accord par écrit.
La seconde hypothèse pour laquelle l'unanimité est requise
concerne le changement de nationalité de la société
(2°).
L'assemblée extraordinaire ne peut modifier la nationalité
du groupement social qu'à la condition qu'une convention
spéciale ait été conclue entre la France et le pays d'accueil
afin de lui permettre de conserver la personnalité morale
(article 154 de la Loi de 1966).
En Droit anglais, on peut rapprocher cette disposition de
l'interdiction de modifier la clause du Memo~andum indiquant
le pays dans lequel la société a élu domicile
(~eg~~te4ed
o66iee e.tau~e).
La solution, apparemment rigoureuse,
se justifie par le fait
que ce domicile détermine la loi de la société, l'Angleterre
appliquant le système de l'Ineonpo~ation (3°). En revanche,
la résidence de la société peut être modifiée
(sous réserve
de l'approbation du Trésor public, car cela peut dissimuler
un but d'évasion fiscale).
A priori, cette exigence des
législateurs face aux changements de nationalité paraît une
1°)
Edwards v Halliwell (1950] 2 All ER 1064
(pl067).
2°)
Sur cette question,
voir:
Saint-Alary et Nocquet,
JCL
Sociétés,
fasc
142,

4 et suiv.
-
Bischoff,
Observations
sur
la validité du transfert international du siège
social,
in Mélanges Bastian,
Tome
1
(1974),
P 23.
3°)
Schmitthoff,
op cit,
Ch 8 -
Pennington,
op cit,p 65.

-
36~ -
protection importante pour les actionnaires contre les
risques que pourrait leur faire courir une telle opéra-
tion. En pratique, elle a un intérêt réduit. En effet,
si lion s'en tient à la solution française, cette dispo-
sition ne parâit viser que le déplacement du siège social
à
l'étranger, alors qu'il existe d'autres manières de
modifier en fait la nationalité de la société (la prise
en considération par les tribunaux, en Droit internatio-
nal privé, du critère du contrôle, le démontre)
, or, ces
autres procédés ne semblent pas concernés par l'article
154. La solution anglaise est plus claire.
A part le cas d'une augmentation de l'engagement des ac-
tionnaires,
l'exigence d'une décision unanime n'est plus,
actuellement, un moyen très employé pour garantir la pro-
tection des droits des minoritaires. Les statuts peuvent
être
modifiés par une majorité, renforcée certes, mais
qui,
grâce à l'abaissement du quorum sur seconde convoca-
tion, peut passer outre les protestations d'un groupe im-
portant d'actionnaires. Dès lors, la question se pose de
savoir s ' i l reste vraiment quelque chose de la notion de
droits individuels de l'actionnaire et ce que signifie une
telle expression actuellement.
§ 3 - La valeur actuelle de la notion de
droits inhérents à la qualité
d'actionnaire
231 -
Affirmer que la référence aux droits personnels
des actionnaires est toujours d'actualité semble plus évi-
dent en Angleterre, en raison de la continuité pratiquement
sans faille de la jurisprudence et de l'absence de toute
remise en cause de cette notion par la doctrine, qu'en France
où l'accroissement des pouvoirs de l'assemblée générale ex-
traordinaire, ainsi que la place faite à l'intérêt social

-
365 -
ont conduit une partie des auteurs à
s'interroger sur la
réalité de ce principe.
Quelques études récentes,
cependant, ont montré que certains
droits devaient demeurer hors de portée des détenteurs du
pouvoir dans la société, mais que l'Jexplication de cette limi-
tation devait être recherchée dans une analyse globale de
la société.
La théorie des droits propres
(ou des p~n~onQl high~h) sIest
développée, comme nous l'avons démontré (10), à partir d'une
conception contractuelle des relations sociales. Même pour
Thaller, qui a
insisté sur la présence de la personne morale,
le point de départ demeure le contrat.
Certains auteurs,
influencés par les idées d'Hauriou, ont
toutefois tenté de donner des sociétés une explication institu-
tionnelle. La société serait pour eux un groupe organisé en
pouvoir mis au service d'une idée
(2°).
Poussant plus loin
l'analyse, on en est arrivé à rapprocher la société de l'Etat
et par suite les droits des actionnaires de ceux du citoyen.
De même qu'il existe des droits inhérents à
la condition
d'être humain que le pouvoir politique doit respecter, de même
l'actionnaire aurait des prérogatives individuelles résultant
de sa qualité d'actionnaire
(3°).
L'intérêt de cette doctrine est d'avoir relevé que la société,
créée ~ partir d'un contrat, dépassait par la suite cette
qualification, et principalement pour les sociétés anonymes.
La référence ~ une volonté réelle ou présumée de l'actionnaire
au moment de son entrée dans ce groupement nlest donc plus
satisfaisante. La question se posant réellement nlest pas tant
de savoir ce qui justifie l'existence des droits individuels
1°)
Voir supra,
n"
218
2")
Voir sur ce point;
Roujou de
Boubée G,
Essai
sur l'acte
juridique collectif LGDJ
1961,
p
199.
3°)
Ripert & Rablot,
op cit,
p
798,

1232.

-
366 -
de l'actionnaire, que d'établir quels sont ceux permettant
nécessairement de distinguer les associés des membres
d'autres groupements ou de participants à d'autres contrats.
Dans ce contexte, la doctrine la plus récente a cherché à
analyser la qualité d'associé, en tenant compte non seule-
ment de la personnalité morale et de ses conséquences sur
les droits des personnes qui la composent (1°), mais égale-
ment de la présence au sein du groupement social d'autres
participants que les actionnaires
(2°).
C'est cette vision, plus pragmatique, qui nous semble devoir
être retenue.
232 -
Sont donc susceptibles d'être qualifiés de droits
individuels de l'actionnaire les droits (et obligations)
inhérents à sa qualité. Cette qualité étant complexe, les
prérogatives dont bénéficie l'actionnaire sont elles-mêmes
diverses.
L'actionnaire, en effet, est d'abord un associé,membre d'un
groupement personnalisé appelé société. De sa qualité d'as-
socié, il résulte qu'en échange de l'apport qu'il a fait à
son entrée dans la société, il participe aux bénéfices et
aux pertes réalisés. Cette définition de l'article 1832 du
code civil ne suffit pas à décrire complètement la condition
d'associé. Mr Viandier a mis en lumière que ce qui le dis-
tingue d'autres participants au même groupement ou à d'autres
groupements, c'est la faculté dont il dispose, en plus de
ces prérogatives, d'intervenir dans les affaires sociales (3°) .
1 0 )
Gastaud,
thèse
précitée
2°)
Viandier,
thèse
précitée
)0)
op
c i L

-
367 -
Ainsi en revient-on ,mais en les élargissant et en les pré-
cisant/ aux deux droits essentiels relevés par Houpin et
Bosvieux
(1 0 )
:
le droit pécuniaire et le droit d' adminis-
tration.
Outre sa qualité d'associé,
l'actionnaire appartient à une
société de capitaux, dont la caractéristique principale est
la limitation de la responsabilité de ses membres à leur
apport.
Par conséquent, cet apport et son corollaire,
la
participation aux bénéfices et aux pertes, prennent une
coloration différente de celle que pourraient avoir les mêmes
droits pour l'associé d'une société en nom collectif ou d'une
société civile
(ou en Angleterre d'une paktne~~hip). La pré-
pondérance du capital sur les personnes affecte, en outre
d'une manière certaine,
le droit d'intervenir dans lés affaires
sociales qui s'exprime sous la forme d'un faisceau complexe
de prérogatives, parmi lesquelles, nous l'avons vu
(2°),
seules
celles permettant un contrôle de la gestion sont réellement
utiles aux actionnaires minoritaires. La qualité d'actionnaire
d'une société anonyme comporte également le droit à
la libre
négociation de ses actions, ce qui n1est pas le cas dans d'au-
tres sociétés de capitaux,
telles que la société à responsa-
bilité limitée.
Enfin,
la société à
laquelle appartient l'actionnaire peut
avoir prévu dans ses statuts des catégories différentes d'ac-
tions.
Une telle particularité affecte évidemment les droits
de l'actionnaire qui pourra défendre des droits supplémen-
taires, ceux qui permettent de distinguer sa catégorie d'ac-
tions des autres.
La portée de ces droits n'est pas identique
une sorte de
hiérarchie doit être établie.
Il existe une base irréductible,
les droits liés à
la qualité
même d'associé,
à savoir les droits énumérés à l'article 1832
du code civil français,
ainsi que le droit d'intervenir dans
1°)
Traité
théorique et pratique des
Sociétés
commerciales,
e
7
ed.
1935,
Tome
II,
p
320,
nO
1140
2°)
Voir
le partie.

-
368 -
les affaires sociales
(article 1844 nouveau). Ces droits
peuvent être restreints mais ne peuvent être que très
exceptionnellement et provisoirement supprimés, sous peine
de dénaturer le droit d'associé.
Les prérogatives découlant de la forme de société choisie
sont également, par principe, intangibles, mais d'une
manière moins absolue car les actionnaires majoritaires
peuvent, dans certaines conditions, modifier la forme so-
ciale. La liberté de céder ses actions peut être
limitée
sous réserve de garanties particulières lors de la décision
(1°), mais les majoritaires ne pourraient, sans changer la
forme sociale, supprimer totalement cette liberté.
Quant aux droits d'une catégorie d'actions, ce sont les moins
irréductibles. Leur modification est possible, elle exige
seulement un respect plus strict de l'égalité des action-
naires.
Il Y a donc apparemment très peu de droits
véritablement
intangibles. Mais i l convient de rappeler que la plupart
des droits fondamentaux cités éclatent en une variété de
prérogatives dont certaines sont directement protégées par
le législateur.
La protection de tous ces droits suppose que les actionnaires
minoritaires puissent espérer un traitement identique à celui
des majoritaires.
Un autre principe apparaît:
celui de
l'égalité.
-~----------------------------------------------------
---------

-
369 -
Section II
La reconnaissance d'un principe d'égalité
entre les actionnaires
233 -
La reconnaissance d'un principe d'égalité entre
les actionnaires est moins nettement proclamée en Droit an-
glais qu'en Droit français.
De ~oute façon, ce dernier n'abou-
t i t pas à interdire la création d'inégalités dans les actions,
puisqu'il est possible de prévoir plusieurs catégories d'ac-
tions. Cela slgnifle-t-il qu'il n'existe plus actuellement
de véritable égalité? Certainement pas puisque nous avons vu
lors de l'étude des abus de majorité (1°) que la discrimina-
tion était, en Droit français comme en Droit anglais,
l'un
des motifs permettant aux minoritaires de faire appel au juge
pour sanctionner les actes des majoritaires. On peut se deman-
der, par conséquent, quelle est la valeur actuelle de la no-
tion d'égalité.
§ l
- Les origines du principe d'égalité
§ 2 - La possibilité de créer des catégories
d'actions
§ 3 - La valeur actuelle de la notion d'égalité
---------------------------------------------------------------

-
370 -
§ l - Les origines du principe d'égalité
En raison de l'appréhension différente qui est faite de
cette notion d'égalité de traitement des actionnaires
dans les Droits anglais et français,
i l 6tait indispen-
sable d'étudier les origines du principe séparément en
France et en Angleterre.
234 -
1°) Selon la doctrine classique, le principe de lléga-
lité des actionnaires a ses origines dans le contrat de
société.
Ses fondements doivent être recherchés d'abord
dans la notion de partage. Le contrat de société, de par
l'article 1832 du code civil, suppose le partage entre asso-
ciés des bénéfices et des pertes. Or, ce partage est en
Droit français dominé par l'idée d'égalité,laquelle se mani-
feste en Droit des successions par la faculté de rescision
pour lésion de plus du quart (2°).
L'importance de ce principe dans la définition de la société
est confirmée par l'interdiction énoncée à l'article 1844-1
actuel du code civil, d'octroyer à l'un des associés tous
les bénéfices ou toutes les pertes, par une clause dite
"léonine" .
1°)
Sur les origines et l'historique du principe, voir:
Cordonnier P,
De
l'égalité entre actionnaires,
Thèse Paris
1924,
pp
12 à
231
-
Berr C,
L'exercice du pouvoir dans
les
sociétés
commerciales,
Sirey
1961,
nO
356,
p
216 et suiv.
2°)
Breton A,
Encyclopédie Dalloz Rep civ,
VO
Partage,
n~
8 â
14
-
Catala P,
La
jurisprudence
gardienne de
l'égalité suc-
cesorale,
D 1962 chr p
99 -
Mazeaud,
Leçons
de
Droit civil
e
(3
ed par Breton A)
Tome
IV,
vol
1980 P 974,
nO
1787

-
371 -
L'égalité est, en outre, considérée comme partie inté-
grante de l '
"affectio societatis", notion qui implique
un désir d'enrichissement en commun, ainsi qu'une inten-
tion de collaboration égalitaire,
le "jus fraternitatis" (1°)
Les tenants de la conception institut.ionnelle de la so-
ciété se sont, quant à eux,
inspirés du principe de la démo-
cratie politique. De même que les citoyens naissent avec
des droits égaux,
les membres des sociétés auraient droit
il. un traitement égalitaire
(2°). La référence il. l'idée de
démocratie nous paraît trompeuse
elle suppose une égalité
de droits entre les personnes. Une telle vision peut se
concevoir dans les sociétés caractérisées par l'intuitus
personae, mais elle est inapplicable
telle quelle aux so-
ciétés de capitaux, où elle prend la forme d'une égalité
entre les actions
(3°).
2°)
La jurisprudence ne s'est jamais expliquée sur les
fondements de cette égalité dont elle a pourtant proclamé
le principe à maintes reprises, encore qu'elle l ' a i t fait à
partir de la constatation de son non-respect (4°). Un arrêt
de la Cour d'Appel d'Amiens
(50)
du 12 juillet 1929 affirme
1°)
Sur
l'affectio societatis,
v o i r :
Hamel,
Quelques réflexions
sur
le
contrat de société,
Mél Dabin,
vol
II,
Sirey 1963,
p
644,
notamment p
646
-
Guyon Y,
Droit des
affaires,
Economica
1980,
p
113,
n D
124
-
Gendre
M,
La collaboration dans
les contrats,
Thèse Clermont
1981,
n D
367 et suivants.
2°)
contin R,
Le
contrôle de
la gestion des sociétés anonymes,
Lib Techn.
1975,
p
216
-
Berr Cl,
op cit,
P
13 â
14
3 D )
Voir sur ce point cordonnier,
op cit,
p
48.
4°)
Paris
19 avril
1875
(S
1876-11-119,
D 1875-11-161)
-
civ 30 mai
1892
(D
1893-1-105,
note Thaller)-Req 24
janv 1934
(5
1935-1-17,
OH
1934-161)- Civ 6 mars
1935
(1937-1-249,
note
Rousseau,
DH
1935-265).
5°)
J
Soc 1929,
p
651,note Cordonnier,
p
665.

-
372 -
par exemple : "il est en effet de principe certain que la
règle la plus intangible de la législation des sociét~s en
Droit français est l'égalité des actionnaires".
3°) Le législateur, antérieurement ~ 1966, a suscité,
par ses réformes , des controverses doctrinales sur le main-
tien ou non du principe d'égalité des actionnaires. Deux
textes en particulier provoquèrent la discussion :
la Loi du
9 juillet 1902 amendée par la .i:J)l du 16 nov.embre 1903, parce
qu'elle permettait la création d'actions de priorité bénéfi-
ciaires d'avantages pécuniaires supplémentaires, et la Loi
du 22 novembre 1913
, parce qu'elle donnait à l'assemblée
générale extraordinaire le pouvoir de modifier les statuts
dans toutes leurs dispositions.
Ces deux réformes parurent condamner llanalyse d 1 une partie
de la doctrine qui faisait de l l égalité un droit propre
intangible. La majeure partie des auteurs abandonnèrent donc
toute référence à Il intangibilité
(1°). Certains, pourtant,
estimèrent que les textes dont 11 est question n 1 étaient que
des dérogations au Droit commun et affirmèrent:
"l'égalité
entre les actionnaires garde sans fléchir son caractère de
clause fondamentale"
(2°).
L'égalité serait un principe non
1°)
Lyon-caen et Renault,
Droit commercial,
Tome II-2
(1929)
P 387,
nO
867
-
David R,
La protection des minorités dans
les sociétés par actions,
Sirey 1929, p
132,
nO
113
-
Dalsace A,
note
sous Douai
24 mai
1962
(D
1962-692)
-
Percerou,
Du pouvoir de
l'assemblée générale extraordinaire dans
les sociétés par actions à
l'effet de modifier les statuts envi-
sagéspécialement du point de vue de
la Loi du 16 nov 1903 sur
les actions de priorité
(J Soc
1907,
pp 5 â
23,
48
â
72,
97 à
126-en particulier p
21-22)
2°)
Cordonnier,
art précité
(J
Soc 1934,
P 434,
nO
11)
-
Voir également Wahl,note
sous civ 2 fev
1910
{S
1911-1-14S)p
147.

-
373 -
écrit, ne pouvant être atteint qu'au travers d'une dispo-
sition expresse de la Loi. La conception de l'égalité â
laquelle il est ainsi fait allusion est, il est vrai, plus
restreinte que celle de la doctrine antérieure. Pour Cor-
donnier, auteur de la citation ci-dessus, il s'agit simple-
ment d'une "juxtaposition d'égalités absolues"
(1°), les
actions pouvant être divisées en groupes obéissant à des
régimes différents, mais au sein desquels doit régner une
égalité stricte. Le principe de l'égalité de traitement
vise donc les actionnaires d'une même catégorie d'actions.
Cette optique avait l'avantage de conserver à l'égalité
sa valeur de règle fondamentale, tout en laissant un champ
assez large aux réformes. C'est sans doute pourquoi elle
continue d'avoir des partisans (2°).
On ne retrouve pas en Droit anglais ce genre de discussion
doctrinale, l'égalité n'ayant jamais été élevée dans ce
pays au rang d'un principe intangible.
235 -
Il existe bien en Angleterre une présomption
initiale d'après laquelle toutes les actions confèrent des
droits égaux et imposent des responsabilités identiques(3°),
règle qui a son origine dans le Droit des pa~~ne~6hip6
(section 24 Partnerships Act 1890). Mais cette présomption
ne vaut qu'en l'absence de clause contraire dans les statuts.
C'est pourquoi le principe de l'égalité des actionnaires
1 0 )
Thêse précitée,
p
50 et suivantes.
2 0 )
Viandier,
op c i t ,
p
121
-
Hamel,
Jauffret
et
Lagarde
1980,
op c i t ,
p
242,
na
530
30)
Gower,
op
c i t ,
p
403
-
Schmitthoff,
na
33-06
-
Birch V Cropper
(1889)14 App
Cas
525,
notamment p
543,
par
Lord Macnaghten.

-
374 -
n'a pas la même portée en Droit anglais qu'en Droit fran-
çais. On retrouve des similitudes entre les deux Droits
ainsi l'égalité entre membres,
liée à la conception de
société de personnes que sont les pa~tne~bhipb, est deve-
nue une égalité entre les actions pour les sociétés de
capitaux (compan~eb). L'interprétation donnée par la juris-
prudence anglaise au principe de l'égalité n'a, en revanche,
pas suivi les mêmes voies que celle des tribunaux français.
C'est à propos de la création 2 1 actions de préférence que
la portée de l'égalité fut dégagée. Les sociétés anglaises,
comme les sociétés françaises, peuvent émettre des actions
de catégories différentes, dans certaines conditions que
nous verrons ultérieurement. Pendant longtemps, l'absence
d'une disposition expresse en ce sens dans le Memo~andum
fut considérée comme impliquant une égalité stricte entre
les actions.
Par conséquent,
les actionnaires ne pouvaient
y déroger en cours de vie sociale en ajoutant une clause
contraire dans les AJttld'.ell
(l 0).
Seule la modification du
Me.moJtandum aurait permis un tel changement. Or, le Memo-
~a.ndum, d'abord quasiment intangible, conserva une certaine
rigidité par la suite, en raison d'une procédure plus sévère
pour sa modification que pour les Alttlc..te.ll
(2°).
L'arrêt Andltew~ v Ga~mete.Jt Co
(3°)
mit fin à cette situa-
tion. Il précisa qu'en l'absence de prohibition formelle du
MemoJtandum, les AJttlc..te~ pouvaient autoriser l'émission
d'actions de priorité, mais qu'une simple clause de ce der-
nier document ne saurait suffire lorsque le Me.moltandum pré-
voi t
expressément l ' égali té des actions
(4 0 ).
1°)
Hutton
v
Scarborough
c l i f f Botel
Co
(1865)
2
Dr
&
Sim
521
2°)
Voir
s u p r a ,
nO
226
3°)
Œ.897) 1 Ch
361
(Court of
Appeal)
4°)
Campbell
v
Rofe
(1933)
AC
91,
P
98.

-
375 -
§ 2 - La création de catégories d'actions
236 -
Malgré le principe de l'égalité de traitement
des actionnaires dont nous venons de rappeler les origines,
les sociétés de capitaux se voient reconnaitre la faculté
de créer des inégalités entre les actions
(A). Cette pos-
sibilité est entourée de garanties destinées à protéger
les actionnaires contre des atteintes arbitraires à leurs
droits; c'est pourquoi la modification des droits d'une
catégorie d'actions implique des conditions spéciales de
décision
(B).
AI
~~_~~ÇQ9~ê!~êè9~~_9~_9!2!~_9~_~!~~E_9~ê_!9~g~!!~~ê
~9~!~_!~ê_~~~!29ê
Le droit de créer des inégalités entre les actions est su-
bordonné au classement des titres en catégories différentes.
Le Droit anglais a toujours admis la création d'actions
comportant des droits différents, alors qu'en France, cette
possibilité a suivi un parcours en dents de scie, pour abou-
t i r finalement à
une autorisation sous condition.
1°)
Les différentes formes d'actions
237 -
Plusieurs sortes d'avantages peuvent être conférés
aux actions
: soit des avantages pécuniaires, soit des avan-
tages quant au vote. Les actions comportant des prérogatives
supérieures par rapport aux actions normales sont appelées
actions privilégiées ou actions de préférence, ou encore
actions de priorité
(pfte.6e.ftet'tce. -6hafte.-6 en anglais)
(l 0).
1°)
RobIot,
op cit, P 764,

1182 -
Hémard,
Terr' et Mabilat,
Tome
III,
op cit n°
132 p 90 et suiv.
-
Hamel,
Jauffret & La-
garde,
op cit,p 257 Lamy Sociétés
1981 n°
2872 et suiv.
-
Guilberteau,
JCL Sociétés,
fasc
101- Mercadal,
op cit,nO
2640 et
suivants- Gower,
op cit,p 412- Schmitthoff,op cit,Ch 34 -
pennington,
op cit,
p
1830 -
Pickering, The problem of the pre-
ference
share,
26 MLR
(1963)
499.

-
376 -
L'attribution de droits pécuniaires spec~aux à une catégo-
rie d'actions est autorisée en France par l'article 269
de la Loi de 1966. En Droit anglais,la seule condition
prévue par la LOi est que les statuts contiennent une des-
cription claire des droits de chaque catégorie d'actions.
Il est, ainsi, possible d'octroyer à certains actionnaires
un dividende préciputaire à prélever avant toute distri-
bution aux autres actionnaires. Les actions de préférence
peuvent aussi participer aux bénéfices d'une manière plus
importante que la normale, par exemple en prélevant deux
fois la part ordinaire de bénéfices
(on les appelle alors en
Angleterre
pa~t{~ipatin9 p~~6e~ence ~hake~) ou en cumulant
les dividendes, c'est-à-dire qu'en cas de non-versement pour
un exercice,
la part qu'aurait dû recevoir l'actionnaire
pourra être prélevée lors de l'exercice suivant, en plus du
dividende normal.
Une autre modalité de ces actions peut être l'augmentation
du droit de leur titulaire sur le boni de liquidation, soit
qu'une part spéciale puisse être prélevée, soit qu'elles
soient privilégiées et se servent avant toutes les autres
actions.
Il est évidemment possible de combiner les deux sortes
d'avantages:
une préférence quant aux dividendes et éga-
lement quant au boni de liquidation.
L'octroi d'un avantage financier peut être compensé par une
réduction des autres prérogatives.Ainsi, en Droit anglais,
depuis le Companies Act de 1981
(section 45),
la société
(qu'elle soit une phivate eompany ou une publie eompany)
peut émettre des actions rachetables
(kedeemable ~hahe~)
soit à
la survenance d'un évènement déterminé, soit à une
date précise, soit au choix de la société ou de l'action-
naire. Ces actions sont ensuite annulées et le capital

-
377 -
réduit d'autant. Nous retrouverons cette question lors-
que nous étudierons les cas d'exclusion des actionnaires
( 1 0 ) •
238 -
C'est surtout par la privation du droit de vote,
que les actions de préférence peuvent. subir une réduction
de leurs droits.
Le Droit anglais connait de longue date
des actions sans droit de vote. Ces actions ne comportent
d'ailleurs pas forcément un droit pécuniaire plus important
(o~dina~y non voting ~hane~). Ces titres sont très mal vus
dans les milieux boursiers
(2°)
et doivent être nettement
distingués des actions avec droit de vote
(3°). Malgré cet
exemple défavorable,
le législateur français a
récemment
autorisé la création par les sociétés d'actions à divi-
dende prioritaire sans droit de vote
(4 Ô ). La Loi du 13
juil-
let 1978, modifiée par celle du 3 janvier 1983
(5 Ô )
autorise
l'émission de telles actions dans la limite du quart du
capital social.
Seules les sociétés ayant réalisé des béné-
fices distribuables au cours des deux derniers exercices
bénéficient de cette autorisation.
En outre,
les dirigeants
(président et membres du conseil d'administration, directeurs
généraux, membres du directoire et du conseil de surveillance
des sociétés anonymes,
gérants des sociétés en commandite
par actions,
leurs conjoints et enfants mineurs)
ne peuvent
en posséder,
sous peine de sanctions pénales. On remarquera
qu'il s'agit d'actions perdant le droit de vote en échange
de droits pécuniaires renforcés
d'ailleurs,
51 les divi-
dendes prioritaires ne sont pas versés pendant trois exer-
cices,
les titulaires de ces actions retrouvent le droit
de voter jusqu'à versement intégral du dividende.
Ces titres nouveaux ont suscité bien des débats au sujet de
leur nature
(6 Ô )
:
l'absence de participation aux assemblées
a soulevé des doutes quant à
la qualification d'actions.
---------------------------------------------------------------
1°),2"),3"),4°),5")
et 6")
Voir ces notes page suivante
(377 bis
).
j

-
377 bis -
Notes de
la page
377
1°)
Voir infra.

258
2°)
Gower,
op c i t ,
p
423
in
fine
et 424
-
Tune,
op c i t ,
pp
90
et 91
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
33-09 -
Travaux préparatoires
de
l ' I n s t i t u t de
Droit comparé de Paris,
sous
la direction de
Rodière,
Les actions de préférence en Droit comparé,
ed Pedone
1978.
P 58
30)
Admission of securities
ta Listing -
Rules
and Regulations
of the Stock Exchange,
Appendix 34,
Schedule VII,
part A-k
.
4°)
Sur ces
actions,
v o i r :
J
de Vittorio,
Les
actions
à
dividendes prioritaires sans
droit
de vote
et
les prêts participatifs
(Bull Joly
1978,
P 421)
RabIot,
op cit,

1186 et
1186!
P 766 -
Lamy Sociétés
1984

2887
2890 -
Mercadal et Janin,
op cit,
nO
2641
à
2644-
Guilberteau M,
fasc
101
JeL Sociétés n°
72 à
111
-
Jauffret C-Spinosi,
Les actions à dividende
prioritaire
sans
droit
de
vote
(Rev Soc
1979, P
25)
-
Delmotte,
Les actions à
dividende prioritaire sans droit de vote
(JCP
1979 ed CI
7696)-
Boularan,
Au-delà de
l'action prioritaire sans droit
de vote
(JCP
1979 CI
13047).
5°)
articles 269 al
2 et 269-1
à
269-9 de
la Loi de
1966
6°)
Hamel,
Jauffret et Lagarde,
op cit, p
248 nO
2533
-
Guilberteau,
loc cit,
nO
73 -
Jauffret-spinosi
(Rev soc
1979,
p
79.
En Droit anglais,
lire
sur ce point notamment
Morse,
op cit,
p
214

-
378 -
Les mêmes remarques s'appliquent au Droit anglais, et on
peut se demander dans quelle mesure la plupart de ces
"actions privilégiées" ne sont pas plutôt des "super-obli-
gations" que des actions.
Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote sont
rachetables par la société si une disposition à cet effet
a été prévue dans les statuts préalablement à l'émission,
et si le dividende dû au titre de l'exercice écoulé et des
exercices antérieurs a été vers~. Ce rachat doit porter sur
la totalité des actions qui doivent ensuite être annulées.
Les sociétés peuvent également convertir ces actions en
actions ordinaires, après décision de l'assemblée extraor-
dinaire, sur rapport spécial des commissaires aux comptes,
et approbation de l'assemblée spéciale des titulaires de
ces actions
(1°). Mais cette conversion n'est pas obliga-
toire pour les détenteurs de ces actions, même si l'assem-
blée spéciale l'a acceptée.
Le Droit anglais est donc bien plus libéral que le Droit
français quant à la création d'actions sans droit de vote(2°).
Il en va de même pour l'émission d'actions à vote plural.
En Droit anglais, les sociétés sont libres d'attribuer plu-
sieurs voix à chaque action, alors qu'en Droit français,
les articles 175 et 176 de la Loi de 1966 restreignent cette
possibilité. Un droit de vote double peut
seulement être
accordé aux actionnaires justifiant d'une inscription sur
1°)
Les
titulaires
d'actions
à
dividende prioritaire peuvent,
en effet,
participer et voter
à
une
assemblée spéciale de
leur
catégorie qui
approuve
toute décision portant atteinte
à
leurs
droits,
en cas de
fusion
ou de
scission.
2°)
Sur la protection des actionnaires
sans droit de vote en
Droit anglais,
lire
en particulier:
P.
Castle,
Protection
for
the voteless
shareholder,
3 BLR
(1982) 200.

-
379 -
les registres de la société depuis au moins deux ans,
à
condition que les statuts en prévoient la possibilité et
que leurs actions soient entièrement libérées
(1°). Il ne
s'agit donc,
en Droit français,
que d'une dérogation limi-
tée,
conçue comme une prime de fidélité au profit des
actionnaires restant attachés à leur société. La règle
demeure, en France,
"une action, une voix"
(art 174 de la
Loi de 1966).
En soi,
la création d'actions de préférence ne porte pas
atteinte aux droits des actionnaires , et les actionnaires
qui entrent dans une société comportant différentes ca té-
qories d'actions ne peuvent s'en plaindre. Il en va autre-
ment si la création de telles actions a lieu au cours de
la vie sociale.
2°) Le moment de la création d'actions de préférence
239 -
En principe,
les actions de préférence peuvent
être créées indifféremment lors de la constitution de la
société ou en cours de vie sociale. Il existe cependant
cer~aines limites, spécialement en Droit français.
D'une part, on a vu que les actions à dividende prioritaire
sans droit de vote supposaient que des bénéfices aient été
versés pendant les deux exercices précédents; d'autre part,
les actions à vote double ne peuvent profiter qu'aux action-
naires ayant deux années d'ancienneté dans la société. Ces
actions ne peuvent donc être émises qu'en cours de vie so-
ciale, bien que la clause des statuts les autorisant puisse
exister dès l'origine.
1°)
Sur ces actions,
voir Hamel,
3auffret et Lagarde,
op
cit,
p
265,
nO
547 Lamy Sociétés 1984 nO
2876 -
Roblot,
op cit,
nO
11
87 -
JCL Sociétés
fasc
101,
nO
48
et suiv.

-
380 -
L'institution de catégories différentes d'actions en cours
de vie sociale peut être utile à la société, car c'est un
moyen de lui procurer des fonds en période difficile. Mais
elle a des inconvénients pour les actionnaires actuels qui
risquent de voir leurs droits diminués indirectement par
l'arrivée d'actionnaires prélevant une part importante sur
les bénéfices ou disposant de voix supplémentaires par rap-
port à eux.
Quant à la modification des droits des action-
naires,
elle pose,
évidemment, encore plus de problèmes.
Une procédure spéciale est prévue, dans les deux législations,
à cet effet.
On peut s'interroger ici sur la possibilité d'interdire,
dans les statuts,
la création ultérieure d'actions de caté-
gories différentes. Le Droit anglais lladmet,
à condition
que la clause de prohibition soit inscrite dans le Memo~an­
dum
(1°).
Il est douteux que cette solution soit valable
en Droit français.
Dans la législation antérieure à
1966,
une telle clause était interprétée comme renforçant l'éga-
lité, et sa modification n'était possible qu'à l'unanimité,
car i l s'agissait dlune clause fondamentale du pacte so-
cial
(2°). Depuis la Loi de 1966, llassernblée extraordi-
naire peut modifier les statuts dans toutes leurs disposi-
tions, toute clause contraire étant réputée non écrite
(art
153).
On en déduit par conséquent qulune interdiction de
créer des catégories différentes dlactions introduite dans
les statuts n'empêcherait pas leur création après modifica-
tion de ladite clause.
Quant à l'inscription d'une telle
disposition dans les statuts alors que des actions de prio-
rité existent déjà, elle porterait atteinte aux droits des
actionnaires de cette catégorie. La modification des droits
dlune catégorie d'actions a été, de toute façon, entourée
de garanties particulières par le législateur.
1°)
Voir supra,no
226
2°)
Voir supra,no
219

-
381 -
BI
~~~_g~E~~~!~~_~E~S!è!~§_!9E§_~~_!è_~9~!~!Sè~!2~
~ê§_~E2!~§_9~~~ê_Sè!~g2E!~
240 -
L'instauration d'inégalités entre les actions
entraîne la constitution de droits acquis au profit d'une
partie des actionnaires, même s'il ne s'agit que d'un groupe
réduit. On ne pouvait, par conséquent, laisser la majorité
libre de les modifier à son gré, Même une assemblée géné-
rale extraordinaire n'aurait pas suffi, car il aurait été
facile de convaincre les autres actionnaires, pourvu qu'ils
forment un bloc suffisamment important , des inconvénients
pour eux
de la présence des actions en question. En parti-
culier, le probl~me se serait posé d'une manière cruciale
pour les titulaires d'actions sans droit de vote.
C'est pourquoi on constate dans les deux législations un
désir identique de protéger ces droits par un renforcement
des garanties prévues lors de la modification des statuts.
La principale mesure, dans les deux Droits, est l'exigence
de l'accord des actionnaires dont les droits sont suscep-
tibles d'être modifiés, grâce à la réunion d'une assemblée
spéciale des titulaires des titres visés.
L'étude de cette protection soulève, avant d'en étudier la
mise en oeuvre, la questi.on de son champ d'application.
Il convient de rechercher ce qu'il faut entendre par modi-
fication des droits d'une catégorie d'actions pour établir
dans quels cas une protection spéciale est requise, en plus
du régime normal des modifications statutaires.

-
382 -
1°)
Le champ d1application de ces garanties
241 -
Il est remarquable de constater que les légis-
lateurs anglais et français ont délimité le domaine de
ces garanties sp~ciales par une formule identique. La Loi
française de 1966, dans son article 156, vise la décision
"de modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions".
De même,
la section 32 du Companies Act de 1980, sous l'in-
t i tulé "c.la-6.6 !tlg ht.6" précise que les disposi tians de
ce texte s'appliquent à la modification des droits atta-
chés à toute catégorie d'actions dans une société dont le
capital est divisé en actions de catégories différentes
(vaJtla:tlon 06 the !tlght.6 a:ttac.hed ta any c.ia.6.6 06 .6ha!te.6
in a c.ompany who.6e 6ha!te capital 1.6 dlvided into ~ha~e~ 06
d{66eftent d'.M"')
(10).
Bien que le texte anglais soit plus explicite
(2°),
les
deux législations requièrent les mêmes éléments pour l'ap-
plication de ces garanties spéciales
a)
l'existence de droits particuliers
à
une catégorie d'actions
b)
la modification de ces droits.
242 -
Ils présentent deux particul~rités : ce sont
des droits attachés à l'action et non à une personne ~
ce sont des droits qui ne bénéficient qu'à une catégorie
déterminée d'actions.
Ce sont des droits attachés à l'action:
on entend ainsi les distinguer d'une autre forme de privi-
lèges, réservés à certains actionnaires,
les avantages
particuliers. Ces derniers sont conférés à des personnes
déterminées, associés ou non. Lorsqu'il s'agit d'actionnaires,
10)
et
2°)
;
voir
ces
notes
p
suivante
(382
bis)

-
382 bis -
Notes
de
la page
382
1°)
Sur la question des
"variations of class
rights n ,
voir
Rice
DG,
Class rights
and their variation
in Company Law
(1958J
JBL
29
-
Gower,
op
c i t ,
p
562
+ supplément 1981
Schmitthoff,
op
cit,
nO
33-26 -
Morse,
op
cit,
p
215
-
Usher JA,
The
rights of
individu al
shareholders
in Compa-
nies,
in Fundamental
rights
(edited by Lasok,
Bridge,
Plen-
der and Perrat,
Sweet & Maxwell,
1973) 1
P
262
2°)
Cet extrait d'article
illustre bien cette
crainte du
législateur anglais de
ne pas
avoir
été
suffisamment précis
et d'offrir
ainsi
au
juge une
occasion
de
ne
pas
tenir
compte
de
la
réforme pour en
revenir aux principes de
la Cornmon
Law.
Cette habitude rend parfois les textes de loi anglais
tout
à
fait
hermétiques à
des profanes,
comme
le
dit
si
bien M
Tune,
à
propos
justement de
la Loi
de
1980
"Il est
courant qu'un principe énoncé par
la
loi
contienne
des mots qui
font d'ailleurs
l'objet de
longues
définitions,
appelant elles-mêmes d'autres
définitions
et des
renvois
dont
la
compréhension appelle de
longues
explications.
"
(La
loi
britannique de
1980 sur
les sociétés anonymes,
Rev Int de Dr Camp
1981,
p
91,
àla page93).

-
383 -
ces avantages risquent clairement de porter atteinte à
l'égalité. C'est pourquoi la création d'avantages parti-
culiers doit être approuvée selon la même procédure que
les apports en nature
(articles 193 et 80 de la Loi de
1966)
(1°). Les deux notions se distinguent en principe
par le bénéficiaire des prérogatives
; dans un cas, i l
s'agit d'une personne précise, dans l'autre,
le droit est
lié au titre,
à une catégorie de titres.
Cependant i l est
souvent malaisé en pratique de distinguer nettement les
deux sortes de droits.
Les praticiens ont d'ailleurs ten-
dance à recourir systématiquement à la procédure prévue
pour les avantages particuliers, même s ' i l s'agit de droits
d'une catégorie d'actions
(2°),
bien que la doctrine ait
émis des doutes sur l'utilité de cette démarche
(3°)
en
raison de l'existence d'une protection spéciale visant les
droits d'une catégorie d'actions.
- La seconde particularité que nous avons retenue à
propos de ces garanties spéciales, c'est qu'elles concer-
nent les droits d'une catégorie d'actions.
Par cette expression, on entend,
selon la définition de
Cordonnier
(4°),
"une masse de titres assimilables les
uns aux autres parce qu'ils jouissent de droits identiques
et comportent pour leurs titulaires des obligations sem-
blables".
Il y a plusieurs catégories d'actions lorsque
1°)
Sur
la notion d'avantages particuliers:
Lacoste,
fasc
120,
JCL Sociétés,
vol VI
-
RabIot,
op cit,
p
731,
N)
1116 -
Giverdon Cl,
Encyclopédie Dalloz Rep Sociétés,
Vo
Avantages
particuliers -
Saint-Alary et Nocquet,
JCL Sociétés,
fasc
143 vol VI
bis,

55
-
Bosvieux,
La notion d'avantage par-
ticulier,
J
Soc
1927, P
105 -
Hamel,
Jauffret et Lagarde,
op cit,
p
334,

606 -
Mercadal & Janin,
op cit,

1170
2°)
Nocquet et Saint-Alary fasc
143 précité,
nO
55
-
Hercadal
&
Janin,
op eit,

1993
.
3°)
Guilberteau M,
JCL Sociétés,
fase
101,

26
.
4°)
J
Soc 1924,
p
441,
nO
17
.

-
384 -
plusieurs masses de titres comportent des droits inégaux
les unes par rapport aux autres, mais que l'égalité existe
au sein de chaque masse, entre actions d'une même catégorie.
Ces définitions sont, il faut bien le reconnaître, assez
vagues et l'on comprend les précautions prises par la pra-
tique, même si celles-ci s'avèrent superflues d'après la
doctrine
(1 0 ).
Il est symptomatique que les auteurs angiais, confrontés
au même problème, ne s'en soient pas mieux tirés et aient
da se contenter, eux aussi, de définitions qui, si elles
sont particulièrement détaillées, n'en demeurent pas moins
floues. Nous ne citerons que certains exemples de ces ex-
plications. Mr Rice, dans un article intitulé "Cia.-6-6 JLig ht-6
and the.iJL vaJLiat-ion -in Company Law"
(2°), insiste plus
particulièrement sur deux caractères de ces droits : ~ savoir
que le droit doit avoir été expressément conféré à une caté-
gorie spéciale d'actions par les statuts (3°) ou qu'il doit
s'agir d'un droit fondamental pour cette catégorie
(4°),
pour qu'il y ait cia-6-6 JLight.
1°)
Voir
supra,
p
383
2°) [195~ JaL 29
3°)
lac c i t ,
p
29
:
"16 a JLight L& expJLe.6-6iq con6e.JLJLed on
a paJLticulaJL
cia-6-6 06 ~haJLe-6
bq the me.moJLandum OJL aJLticie..6
06 a.6-6oc-i.ation, -6uch a JLight wiil corr.-6titute a cia~~ JLight".
4")
P 32
:
ttR-i.ghtl.J enjoye.d by a paJLtic.ulaJL c.ta~.6 wilt con-6-
titute c..ta-61.J JLightl.J wheJLe eitheJL they have bee.n ~pe.ci6icaily
con6e.JLJLe.d on that clal.J-6 OJL lb) though not .6pe.c16ical.e.y con-
6eJLJLed. they aJLe 6undamental to the chaJLacte.JL 06 the cla.6.6".

-
385 -
La jurisprudence a, quant à elle, généralement interprété
cette notion d'une manière restrictive, de façon à limiter
le champ d'application des garanties qu'elle implique.
Un groupe d'actions n'est ainsi qualifié de "c.f.a:-6-6" qu'à
la condition que ses détenteurs soient liés par un intérêt
commun (1°). Une décision récente, Re Helienic. and genena!
Tnu~t Ltd (2°), partant de cette idée,a retenu la présence
de caractéristiques économiques attachées aux actions de
telle manière que les autres actionnaires ne pourraient
tenir avec les détenteurs de ces actions une assemblée pour
discuter dlun intérêt commun. La portée de cet arrêt n'est
pas claire, car la demande qui lui servait de fondement
portait sur l'application de la section 206 du Companies
Act de 1948 (3°) et non sur la modification des droits d'une
catégorie d'actions (4°).
1")
LJ Bowen,
in Sovereign Life Assurance Co v
Dodd \\}89~
2
QB 573
(Court of Appeal),
p
583
-
Halho's case book,p 222-
Voir également citation p
223
d'un dictum du
juge Vaisey,
in Greenhalgh v Arderne Cinemas Ltd rr94~ 2 AlI ER 719, P 723.
2") [1975)3
AlI ER 382
-
92
LQR,
P
14,
obs Prentice.
3")
Voir infra,
n"
347
4")
Sur cet arrêt,
voir également les observations du pro-
fesseur Gower
(op cit, p
562,
note
41)
qui estime qu'une
telle définition n'est pas applicable â
la question de
la
modification des droits d'une
catégorie d'actions.

-
386 -
243 -
Toute modification des droits d'une catégo-
rie d'actions implique-t-elle le respect de garanties
spéciales ?
En France, sous l'empire de la législation antérieure à
1966, i l était admis que seule la réduction de ces droits
imposait des précautions particulières
(1°). La Loi de
1966 n'ayant pas apporté d'éclaircissements sur ce point,
la discussion demeure pendante.
rI paraît prudent d'exiger
la tenue de l'assemblée spéciale toutes les fois que la
modification profite à une catégorie d'actionnaires en
portant atteinte à l'équilibre existant entre les diffé-
rentes catégories (2°).
La même difficulté se retrouve en Droit anglais. La juris-
prudence pourtant s'est efforcée de préciser cette ques-
tion. Dans l'affaire G~eenhafgh v A~de~ne CinemaJ
Ltd(3°)
les statuts comportaient deux sortes d'actions ayant le
même droit de vote
: des actions de dix shillings et des
actions de deux shillings.Les majoritaires décidèrent de
diviser les actions de dix shillings en actions de deux
shillings conservant le même droit de vote que les actions
de deux shillings originelles. Cette modification du poten-
tiel de vote ne fut pas jugée équivalente à une modification
des droits relatifs à une catégorie d'actions. En revanche,
i l en aurait été différemment si les actions de dix shillings
avaient reçu cinq votes par actions
(4°).
1°)
T
Com Seine
7
j u i l l e t
1931
(Gaz
Pal
1931-2-356)
-
SAint-Alary
et Nocquet,
JCL
Sociétés,
fasc
143,
nO
16
-
Mercadal,
op
c i t ,
nO
1993
2°)
En
ce
sens
Lagarde
in
Hamel,
Jauffret e t Lagarde,
op
c i t ,
nO
698,
p
475.
3°) 8945] 2 Ali
ER 719
4°)
Pennington,
p
202

-
387 -
Dans deux autres arrêts
(1°),
la Count 06 App~ai précisa
qu'il n'y avait pas non plus modification des droits
d'une catégorie lorsqu'une société décidait l'émission
d'actions nouvelles dans le cadre des catégories déjà
existantes.
rI ne s'agissait alors que de la modification
des conditions de jouissance des droits.
Le Companies Act de 1980 ne définit pas ce qu'il faut en-
tendre par "valti..ation 06 !l-i..ght~",
mais donne cependant deux
précisions:
d'une part,
l'abrogation des droits est consi-
dérée comme une modification
(section 32-9°), d'autre part,
l'insertion dans les statuts d'une clause permettant la
modification des droits d'une catégorie ou son altération
est assimilée à une vatr..iation 06 c..ta-6-6 IL.igh.t-6
(section 32-7°)
et suppose donc les mêmes garanties.
2°)
La nature des garanties spéciales
244 -
La protection des droits relatifs à une catégo-
rie d'actions est principalement assurée par l'approbation
nécessaire des actionnaires de la catégorie visée.
D'autres
garanties étaient envisageables, comme en témoigne le Droit
anglais.
a)
!'~PErQb~tbo9 ge_l~ ~ogifiça~iQn_p~r_l~s_açtbo9n~iEe~
ge_l~ ça~égoEiê ~iêéê
L'article 156 al 2 de la Loi française de 1966 exige, en plus
des garanties normalement liées à la modification des statuts
(2°),
la réunion d'une assemblée spéciale à laquelle peuvent
la)
White
v
Bristol Aeroplane
Co Ltd
1953
1 ch 65, [1953] 2 WLR
144
-
Œ95~ 1 All ER 40 (Court of Appeal)
Re
John
Smith's Tadcaster
Brewery Co Ltd ~95~ Ch 308 -
~95~ 1 Ali ER 518 .
2 0 )
Voir
supra,
na
223 et
suiv.

-
388 -
participer tous les titulaires des actions concern~es.
Cette assemblée
(1°)
se tient dans les mêmes conditions
que les assemblées générales extraordinaires. Elle a pour
mission de ratifier ou de désapprouver la modification
décidée par l'assemblée générale extraordinaire. En cas
de désaccord formulé par l'assemblée spéciale, aucun effet
n'est attaché à la résolution critiquée. Un point n'est
pas directement prévu par la Loi
: celui de savoir combien
d'assemblées spéciales doivent être réunies. Cette question
se pose dans deux hypothèses
lors de la création d'une
catégorie nouvelle de titres à la suite d'une augmentation
du capital social et en présence d'actions de catégories
différentes,
lors du partage en deux groupes à droits dif-
férents d'une catégorie initialement unique.
Pour ce qui est du premier cas,
le problème se réduit fina-
lement à celui de savoir ce que l'on entend par modifica-
tion
(2°). Si l'on considère que seule la réduction des
droits est visée,
i l faudra une assemblée spéciale des titu-
laires d'actions ordinaires, plus une assemblée des action-
naires détenteurs des actions de priorité antérieures,
selon
que les droits des nouvelles actions sont supérieurs ou in-
férieurs à ceux des actions de préférence antérieures.
Cependant, étant donné qu'il est bien difficile de détermi-
ner quels sont les droits directement atteints par la créa-
tion des nouveaux titres,
i l est préférable de réunir une
assemblée des titulaires d'actions de chaque catégorie.
1°)
Sur les assemblées spéciales,
voir Saint-Alary et Noc-
quet,
JCL sociétés,
fasc
143,
vol VI
bis
-
Mercadal,
op
cit,
nO
1990 suiv,
p
507
suiv.
-
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome
II,
p
323
-
Hamel
& Lagarde,
op cit,
p
285
-
Rodières et Oppetit,
Groupements
sociaux,
Précis Dalloz,
ed
1980,
p
190,

175
2°)
Voir supra,
p
383

-
389 -
Quant à la seconde hypothèse,
les auteurs sont partagés
sur la réponse à donner.
Pour les uns
(1°),
le partage en
deux d'une catégorie unique suppose deux assemblées spé-
ciales, une de chaque nouvelle catégorie. Pour d'autres,
une assemblée de la catégorie unique suffit.
En Angleterre,
le législateur de 1980 a réformé le Droit
sur la modification des droits dlune catégorie. On regret-
tera au passage qu'il n'en ait pas profité pour unifier
le régime de ces vaJt,ta.t-<"on-6 0 6 c..f.a..6.6 Jr..-i.ght.6 et qu 1 il ait
conservé des solutions différentes selon que les droits
sont prévus dans le MemoJtandum ou les AJttic.!e.6. La section
32 de la Loi nouvelle envisage donc plusieurs cas
(2°).
Lorsque les droits d'une catégorie d'actions ne sont pas
inscrits dans le Memo~andum et qu'aucune clause des A~~~cie~
n'organise leur modification, celle-ci suppose soit l'auto-
risation écrite des détenteurs des trois-quarts en valeur
nominale des actions de cette catégorie, soit une résolution
extraordinaire de l'assemblée spéciale des actionnaires
concernés. Pour cette assemblée,
le quorum sur première
convocation est de deux personnes détenant ou représentant
le tiers en valeur nominale des actions de la catégorie
visée, et sur seconde convocation une seule personne déte-
nant ou représentant des actions de cette catégorie.
Si les droits ont été prévus dans le Memo~andum et si les
A~t~cle~ contiennent, depuis la création de la société, une
disposition sur leur modification,
celle-ci s'applique.
rI en est de même pour les droits non inscrits au Memo~andum
si les A~~icie~ comprennent une telle clause, qu'elle soit
d'origine ou non.
1°)
Voir Saint-Alary et Nocquet,
loc cit,
nO
63
à
68
-
Guilberteau M,
JCL
Sociétés,
fasc
101,

25
2°)
Voir sur ce
texte
Schmitthoff,
op cit,
nO
33-27,
33-28,
33-29 et 33-30
,

-
390 -
Enfin,
lorsque les droits en question sont proclamés dans
le Memo~andum et qu'aucune disposition de celui-ci ou des
A~ticte~ n'a organisé leur modification, l'accord unanime
des actionnaires de la société est requis.
245 -
Nous rappellerons pour mémoire que la modifi-
cation des droits d'une catégorie d'actions, comme toute
modification des statuts, peut être annulée pour abus de
majorité en France, et si elle n'a pas été passée bona 61de
6o~ the bene61t On the company a~ a whole en Angleterre.
La nullité pourra également être demandée si elle porte
atteinte aux droits inhérents à la qualité d'actionnaire(lO).
En Droit anglais,
les actionnaires concernés peuvent, en
outre, critiquer la modification devant le tribunal.
En effet,
la section 72 du Companies Act de 1948 permet
aux actionnaires représentant quinze pour cent ou plus des
actions de la catégorie visée, de présenter une requête au
tribunal afin qu1il interdise la modification. Cette demande
doit être formulée dans les 21
jours de l'accord des déten-
teurs des actions visées ou de la résolution de l'assemblée
spéciale. La modification est suspendue jusqu'à ce que le
juge prenne sa décision. Ce dernier vérifie si la modifica-
tion ne risque pas de causer un préjudice injuste
(un6ai~
p~ejudice) aux demandeurs. Il peut confirmer ou annuler la
1°)
Voir sur ces droits,
nO
217 et suiv.

-
391 -
modification, mais ne peut en modifier les conditions
(1°).
L'existence de cette procédure spécifique semble s'opposer
à ce qu'un actionnaire puisse obtenir une intervention du
juge sur le fondement de la section 75 du Companies Act de
1980
(2°), car cela risque d'être un moyen de tourner les
conditions de pourcentage et de délai prévus par la sec-
tion 72 du Companies Act de 1948
(3°).
I l est possible de
renforcer ces garanties prévues par la loi ou par une clause
des statuts ou en vertu d'un accord entre les actionnaires
et la société
(4°).
Outre ces mesures spécialement prévues pour protéger les
droits d'une catégorie d'actions,
la jurisprudence anglaise
avait,
antérieurement ~ 1980, admis que lorsque les droits
étaient inclus dans le M~mo~andum et qu'aucune disposition
ne prévoyait leur modification,
i l est possible d'utiliser
la procédure de la section 206 du Companies Act de 1948
(5°)
Selon cet article,
la société peut procéder à un a~~an~em~n~
avec les actionnaires de la catégorie en cause.
1°)
Sur
la section
72,
voir Schmitthoff,
op cit,
nO
33-29
notamment -
Pennington,
op cit,
p
203 -
Gower,
op cit, et
supplément,
p
564 suiv et p
685
-
Comme exemple d'annulation:
Re
RaIders
Investments Trusts
Ltd (1971J 2 AlI ER
289
.
Dans
cet arrêt:,
le consentement de
la catégorie visée avait été obtenu grâce
au vote
d'action-
naires
appartenant également à
une
autre
catégorie qui béné-
ficiait
de
la modification
.
2°)
Sur ce
texte,
voir supra,
nO 153 et nO
207
3°)
Voir plus spécialement en ce
sens
Pennington,
p
205
4°)
Gower,
op cit,
p
567,
568 et 569
5°)
Pennington,
p
472
-
Schmitthoff,
nO
75-04
-
Gower,
p
686
-
Tune,
p
224,

145

-
392 -
Si elle prend l'initiative de l'accord, elle saisit le
tribunal pour qu'il ordonne la convocation d'une assem-
blée des personnes dont les droits sont susceptibles
d'être modifiés. Un actionnaire peut également déclencher
cette procédure. Une information spéciale doit être four-
nie, notamment quant aux effets d'un accord éventuel et
quant aux intérêts des dirigeants dans cette opération.
Enfin,
l'arrangement doit être approuvé par une double
majorité, la majorité en nombre des votants présents ou
représentés, et la majorité des trois-quarts du capital
détenu par eux, puis apprécié par le tribunal (1°).
La Loi nouvelle n'ayant rien prévu ~ ce sujet, il n'y a
aucune raison de ne pas continuer à appliquer cette pro-
cédure dans l'hypothèse où les droits sont inscrits dans le
Memo~andum, sans qu'une disposition de ce document ait
prévu les conditions de modification (2°).
rl résulte clairement de cette analyse des droits conférés
par les actions qu'il est possible de créer des différences
entre elles, non seulement dès l'origine de la société,
mais aussi par la suite. En outre, on remarque que la plu-
part du temps la décision de modifier ces droits ne requiert
pas l'unanimité. Les garanties sont importantes, mais on
peut quand même s'interroger sur la valeur actuelle de la
notion d'égalité.
--------------------------------------------------------------
1°)
Nous retrouverons
cette procédure ultérieurement,
voir infra nO
347
2°)
Gower,
op cit,
p687
.

-
393 -
§ 3 - La valeur actuelle de la notion
d'égalité
246 -
Le Droit positif, qu'il s'agisse de la Loi ou
de la jurisprudence, se réfère à plusieurs reprises à
l'égalité des actionnaires, mais n'en donne aucune défini-
tion. Nous tenterons donc de préciser ce que signifie, à
l'heure actuelle, cette notion dans les sociétés de capi-
taux.
247 -
Le principe selon lequel les actionnaires sont
en droit d'espérer un traitement égalitaire apparalt dans
la législation des deux pays,
tantôt d'une manière expresse,
tantôt indirectement. L'article 228 de la Loi de 1966 pro-
clame expressément l'obligation de respecter l'égalité des
actionnaires, en ces termes :
"les commissaires aux comptes
s'assurent que l'égalité a été respect.ée entre les action-
naires". Cette disposition suggère donc une obligation pour
les dirigeants sociaux de respecter l'égalité, sous le con-
trôle des commissaires aux comptes qui pourront signaler à
l'assemblée, au travers de leur rapport,
tout manquement
constaté
(1°). Toutefois, en l'absence d'un texte précis,
la violation de ce devoir n'entraîne pas, en principe, la
nullité.
Il en va différemment lorsque l'égalité est exigée
impérativement pour une opération 'comportant des risques
particuliers d'atteinte à l'égalité. Dans ce cas,
une dis-
position légale prévoit des sanctions précises.
Ainsi en est-il en premier lieu de l'art.icle 215 qui permet
la réduction du capital social, mais indique expressément
comme limite : "en aucun cas elle ne peut porter atteinte
à l'égalité des actionnaires" (2°) .
1°) Voir supra,

45
2'&)
Voir infra,

265

-
394 -
On cite, en général, comme autres exemples,
les articles
concernant le droit préférentiel de souscription et sa
suppression
(article 186 et suiv. et 450-1° de la Loi de
1966)
(l0)
et ceux qui visent la modification des droits
d'une catégorie d'actions
(2°).
En réalité,
i l est quasi impossible de donner une liste
exhaustive des dispositions de la Loi sur les sociétés qui
sous-entendent le respect de l'égalité entre les membres
du groupement ; on pourrait y inclure les textes qui font
obligation aux dirigeants de traiter de la même manière
tous les actionnaires quant à l'information, à la convoca-
tion aux assemblées, etc •..
Aucune disposition de la Loi anglaise ne prévoit clairement
l'obligation de respecter l'égalité. Cependant, certains
textes se réfèrent à cette notion. Ainsi en est-il du droit
préférentiel de souscription
(p~eemption ~ight) dans le
Companies Act de 1980. En application de la directive euro-
péenne du 13 décembre 1976, qui précisait dans son arti-
cle 42 :
"les législations des Etats membres garantissent
un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans
des conditions identiques",
la section 17
(1)
du Companies
Act de 1980 prévoit que chaque actionnaire a un droit pré-
férentiel de souscription correspondant à la proportion
d'actions détenues
(3°). Des sanctions sont instituées
contre les dirigeants qui n'auraient pas respecté ces pres-
criptions.
1°)
Voir
infra,
nO
289
2°)
Voir
supra,
nO
240
3°)
Les
termes exacts
de
la
loi sont
les
suivants:
"an 066e~ to eac.h peJt.6on who hold6 Jtelevant .6haJte.6 ... to
allot to him ... a pJtopoJttion 06 tholle .6ec.uJtitie.6 whic.h ill
a.6 neaJtly a6
p~ac.tic.able equal to the p~opo~tion in nomi-
nal value held by him 06 the aggJtegate 06 Jtelevant .6 haJt e.6 ... "

-
395 -
Le respect de l'égalité des actionnaires est souvent invo-
qué par les tribunaux. L'exemple le plus frappant en Droit
français est l'abus de majorité, qui suppose à la fois
une atteinte à l'intérêt social et un non-respect de l'éga-
lité des actionnaires. L'importance du rôle joué à cet égard
par la discrimination a été exposée dans la première partie
de cet ouvrage
~ nous ne reviendrons pas dessus (1°).
De même, en Droit anglais, on
ne peut nier que les notions
de ô~aud on the mino~ity, d'oppression (section 210 du Com-
panies l\\ct de 1948)
remplacée par celle d'acte UYl.6ailtilj pne.-
judiciai ta 60me. paltt 06 the me.mbe.Jt& (section 75
du Compa-
nies Act de 1980)
sous-entendent une rupture d'égalité au
détriment de certains actionnaires
(2°). En outre,
toutes
les fois que le tribunal est appelé à sanctionner une opé-
ration
importante,
c'est en vérifiant que la décision ne
porte pas atteinte aux droits de certains d'une manière
abusive
qu'il rendra son jugement. Ainsi la réduction du
capital social
(3°)
ou la modification des droits d'une
catégorie d'actions
(4°)
doivent être 6ai~ and equitable,
ce qui implique une égalité,
sauf si de bonnes raisons peu-
vent justifier une atteinte à ce principe
(c'est-à-dire en
pratique, si c'est dans l'intérêt social).
Bien qu'évoqué à de nombreuses reprises en Droit positif,
la notion d'égalité n'a jamais fait l'objet d'une défini-
tion légale ;i1 convient donc d'essayer de mieux la cerner.
----.----------------------------------------------------------
1 ° )
Voir supra,
nO
145 et suiv.
2°)
Voir supra,
nO
150
3 ° )
Voir infra,
nO
260
4 ° )
Voir
supra,
nO
240

- 396 -
1
1
1
BI
1
1
248 -
Il est étonnant de constater que l'égalité des
1
actionnaires n'a pas fait l'objet de beaucoup d'études doc-
1
trinales. Pourtant cette notion, qui a évolué avec la concep-I
1
tion de la société, n'est toujours pas bien claire. La prin-
1
1
cipale tentative de définition fut celle de Mr Cordonnier
1
pour qui l'égalité se ramène ~ une égalité de droits spé-
1
cifiques à une catégorie d'actions
(1°). Cette explication
1
1
ne nous paraît pas suffisante pour décrire la situation ac-
1
1
tuelle dans les sociétés de capitaux.
1
L'étude du Droit positif a montré que le respect de l'éga-
1
lité n'était pas réservé a la seule hypothèse de la présence
1
1
de plusieurs catégories d'actions. Elle semble plutôt être
1
1
liée à la qualité d'actionnaire,
former la base sur laquelle
1
s'organisent les rapports entre membres. C'est en tout cas
1
1
une des principales notions sur lesquelles se fonde la dé-
1
fense des droits des actionnaires minoritaires. Cela justi-
1
fie amplement que nous cherchions à en approfondir le contenu. 1
1
Selon la doctrine classique,
l'égalité des actionnaires trou-
1
1
verait son origine dans le contrat de société
(2°). Les asso-
1
1
ciés, supposés égaux au départ, s'engagent librement à une
1
relation contractuelle, dans laquelle ils comptent bien con-
1
server une situation égalitaire. Aussi sont-ils tous appelés
1
1
à participer à la vie sociale, même si la réalisation de ce
1
1
droit n'a lieu que tardivement. En outre, ils disposent
1
d'un certain nombre de prérogatives fondamentales,qui ont
1
1
motivé
leur entrée dans la société, et sont par conséquent
1
non seulement intangibles, mais également attribuées ~ tous
1
1
les membres de façon identique.
1
1
Nous avons eu l'occasion de préciser (3°)
ce que cette analyse 1
1
1°)
Voir supra, n a 234 p 372 et 373
1
1
Voir
lac cit supra
1
1
3°) Voir supra, na
231

-
397 -
avait de périmé au regard des droits individuels des action-
naires. Ceux-ci ne proviennent pas de la volonté des par-
ticipants au groupement,
ils relèvent de la qualité d'ac-
tionnaire qu'ils permettent de caractériser. Cette vision
est pareillement inadaptée quant ~ l'égalité. Son point
de départ est d'ailleurs lui-même contestable. La doctrine
contractuelle contemporaine remet en cause pour la plupart
des contrats l'idée d'égalité des parties contractantes
(1°).
On peut donc se demander pourq'..::,:)i le contrat de société
serait à l'écart de cette évolution.
Déjà douteuse dans les sociétés de personnes, pourtant les
plus proches de cette conception de la société, i l est clair
qu'il n'existe pas de véritable égalité entre les action-
naires dans les socilités de capitaux (2°). La soc1lité ano-
nyme, en outre, n'a plus qu1un lointain rapport avec le
contrat dont elle est issue et les relations entre les ac-
tionnaires ne sont pas réglées uniquement par la convention
statutaire. Même en Angleterre oü les statuts ont encore
actuellement une importance qu'ils ont perdue depuis long-
temps en France,
la Loi et la jurisprudence sont intervenues
pour établir peu à peu les règles de l'équilibre social.
c'est à partir de ces constatations que la théorie insti-
tutionnelle s'est élaborée. Son principal inconvénient est
cependant d'avoir assimilé la société,
à but privé, aux
institutions publiques, qui sont dominées par l'idée de
service public et donc se réfèrent au principe de l'égalité
des citoyens devant l'Etat.
1°)
Voir en particulier Ghestin,
Traité de Droit civil,
Tome II,
1980,
LGDJ,
P
32 et suiv.
2°)
Voir études de Champaud
précitées

- 398 -
249 -
Au fond,
on peut se demander si ces discus-
sions ne sont pas des querelles de mots, au moins quant
aux explications qu'elles donnent de l'égalité des action-
naires. La clé du problème est en réalité dans le terme
employé:
l'égalité. Ne devrait-on pas plutôt parler
d'équilibre?
L'égalité implique des rapports d'individu à individu et
l'examen de chaque élément d'une manière isolée; l'équi-
libre suppose une combinaison d'éléments permettant
d'aboutir à un état de stabilité, d'amener les deux pla-
teaux de- la balance au même niveau, même si leur contenu
diffère.
La société, groupement au sein duquel s'affrontent des
intérêts divergents, ne fonctionne qu'à condition d'at-
teindre un équilibre des forces en présence. La difficulté
réside dans le fait que cet équilibre n'est pas définitif.
Il est remis en cause chaque fois qu'un évènement interne
ou externe modifie quelque chose au rapport de forces ini-
tial, même si les résultats n'en sont pas sensibles immé-
diatement.
Il faut alors rechercher une nouvelle harmonie,
soit en supprimant la cause de déséquilibre
(ex : en annu-
lant la décision sociale qui l'a provoqué), soit en compen-
sant celui-ci par l'octroi dlun avantage aux membres qui
en ont souffert. L'intérêt social ne peut justifier un
déséquilibre prolongé,
car toute la structure sociale est
fondée sur cet équilibre des forces.
C'est pourquoi les
décisions les plus dangereuses pour cet état ne peuvent
être prises qu'~ condition de respecter des garanties par-
ticulières visant ~ une meilleure information des action-
naires sur les conséquences de leur vote et à une parti-
cipation accrue à la décision
(assemblée extraordinaire ou
spéciale) .

-
399 -
Finalement,
lorsque l'on parle de l'égalité des action-
naires, on se réfère encore à un aspect de l'intérêt de
la société. Seulement l'intérêt social tend plutôt à pro-
mouvoir la personne morale,
alors l'égalité s'appliquerait
plutôt aux relations entre actionnaires au sein du groupe-
ment. On retrouve les deux aspects de la société, entité
ayant des droits et des obligations, et groupement de
personnes (même si les relations entre celles-ci sont plus
fondées sur les capitaux qu'elles détiennent que sur les
personne s) .
On comprend dès lors pourquoi l'abus de majorité utilise
la discrimination comme élément révélateur de l'atteinte
à
l'intérêt social
(1°).
Nous conserverons le terme d'égalité pour la suite de
cette étude, mais le plus souvent i l s'agira en réalité de
cet équilibre social dont nous venons de parler.
Il y a,
en effet,
très peu de cas dans lesquels les actionnaires
peuvent prétendre à une égalité véritable: on pourrait
donner en exemple l'information des actionnaires,
encore
que ce soit plus une égalité entre les épargnants
(2 Q ),
lorsque la société fait appel publiquement à
l'épargne.
L'égalité sert aussi de guide dans l'exercice des droits
des actionnaires car,
à partir du moment où des droits
leur sont reconnus, leur mise enoeuvre doit se faire sui-
vant un principe d'égalité. En définitive, i l n'y a pas
réellement égalité des droits, mais simplement un équili-
bre à respecter;
en revanche,
i l doit y avoir égalité
dans l'exercice de ces droits.
1°)
voir supra,

161
2°)
Voir infra.

322
et
suiv.

-
400 -
CONCLUSION
250 -
L'étude des fondements de la protection des
minoritaires en leur qualité d'associés participant à
une société de capitaux a mis en lumière deux points
fondamentaux :
1°) ils disposent d'un certain nombre de préroga-
tives inhérentes à leur qualité d'actionnaires, que la
majorité ne peut supprimer sans porter atteinte à toute
la structure sociale ;
2°)
leurs relations avec leurs co-associés sont
organisées sur la base dlun certain équilibre. Cet équi-
libre n'est pas figé et peut évoluer au cours de la vie
sociale. Il ne peut cependant pas subir de perturbations
trop importantes, sous peine de compromettre la bonne
marche de la société.
Quant à la comparaison des deux Droits, elle
conduit aux réflexions suivantes:
Bien que le Droit anglais reste très attaché à une
appréhension contractuelle des relations entre actionnaires
et qu'il les laisse, en principe,
libres d'organiser eux-
mêmes ces relations,
alors que le Droit français voit plu-
tôt la société comme une institution que comme un contrat,
et fait preuve de méfiance à l'égard de la capacité
des
actionnaires à régler correctement leurs rapports au sein
de la société, de nombreux points communs peuvent être
relevés dans les solutions qu'ils proposent_o_

-
401 -
Quant aux droits individuels des actionnaires, on
remarquera que dans les deux Droits le législateur est
peu intervenu pour les protéger. Seuls les droits que
l'on pourrait qualifier de modernes sont réglementés par
des dispositions précises. Les autres sont plutôt proté-
gés par l'action des tribunaux. C'est d'ailleurs aux juges
que l'on doit, en France comme en Angleterre, une protec-
tion des droits inhérents à la qualité d'actionnaire.
Pour ce qui est de l'égalité,
là encore on s'aper-
çoit que les deux Droits convergent vers le même type de
protection. L'égalité des droits pour les actionnaires
n'existe réellement ni en Angleterre, ni en France, à cette
différence près qu'en Droit anglais elle n'a jamais été
qu'un principe supplétif, alors qu'en France la doctrine
la considérait comme une règle impérative. En revanche,
la
notion d'égalité joue un rôle important dans l'exercice des
droits. Les actionnaires qui contrôlent la société doi-
vent, dans leurs relations avec leurs co-associés,
les
traiter le plus égalitairement possible. Il peut y avoir
des circonstances dans lesquelles l'intérêt social impli-
que une inégalité, mais une compensation adéquate doit
être recherchée et la décision doit être entourée de garan-
ties supplémentaires.
En définitive, quel que soit le Droit examiné,
les
minoritaires sont assurés que les décisions seront prises
d'une manière particulièrement protectrice lorsque leurs
droits individuels sont en jeu et que les modifications
de ces droits se feront d'une manière égalitaire. L'égalité
de traitement des actionnaires va au-delà,
cependant, de
la seule protection des droits inhérents à la qualité
d'actionnaire.

-
402 -
Elle doit être respectée, en principe, pour toutes les
décisions sociales. En cas de discrimination à leur en-
contre,
les minoritaires pourront plus facilement obte-
nir gain de cause si leurs droits individuels sont con-
cernés, car l'intérêt social ne peut admettre une atteinte
importante à ceux-ci, alors que pour les autres décisions,
elle pourra être sanctionnée au travers principalement
de l'abus de majorité.
Ces remarques devront être gardées en mémoire
dans l'étude que nous allons faire du régime de protection
de ces droits individuels d'associés.

-
403 -
1
1
1
1
1
CHAPITRE II
1
1
1
1
LE REGIME DE LA PROTECTION DES MINORITAIRES
1
1
EN QUALITE D'ASSOCIES
1
1
1
1
1
251 -
La qualité d'associé se définit par la pré-
1
sence de trois sortes de prérogatives :
des prérogatives
1
1
financières d'abord,
le droit de demeurer associé ensuite,
1
1
le droit d'intervention dans la vie sociale enfin.
Cette dernière prérogative ayant fait l'objet de notre
1
1
première partie, nous ne reviendrons pas dessus.
Rappelons
1
1
simplement qu'elle implique pour l'actionnaire minoritaire
le droit d'être informé sur les affaires sociales,
le droit
1
1
de participer aux assemblées et d'y voter,
le droit de
1
1
contrôler les décisions sociales qui suppose le droit d'agir
en justice pour défendre l'intérêt social.
1
1
Chacun de ces droits fait l'objet d'une protection spéciale,
1
1
tant civile que pénale, qui a
été signalée au fur et à
mesure de leur étude
(1°).
I l Y a une autre raison à notre
1
1
refus de revenir sur ces prérogatives. Elles sont plutôt
1
1
des droits sociaux que des droits individuels, car elles
sont destinées à permettre de réaliser au mieux l'intérêt
1
1
social, et l'aspect individuel de ces droits tend de plus
1
1
en plus à céder le pas à l'aspect collectif. En revanche,
les prérogatives financières et le droit d'adhérer libre-
1
1
ment à
la société conservent une coloration beaucoup plus
1
1
individualiste que collective. C'est directement l'intérêt
de l'actionnaire, plutôt que celui de la collectivité, qui
1
est en cause lorsque de tels droits sont menacés.
Ils ne
1
sont pas pourtant totalement à l'abri de toute influence
1
de l'intérêt collectif qui peut justifier des restrictions
à leur exercice.
1
--------------------------------------------------------------1
ère
1")
Voir supra,
1
partie
1

-
404 -
On retrouvera tout au long de ce chapitre les grandes dif-
férences constatées entre le Droit anglais et le Droit fran-
çais lors de l'étude des fondements de la protection des
droits individuels des minoritaires.
Le Droit français
rêglemente strictement l'exercice de ces droits, alors que
le Droit anglais laisse une assez grande part à la volonté
des actionnaires, ne sanctionnant que les excès.
Pour défendre ces prérogative~t les minoritaires pourront
utiliser les actions individnelles, et en Angleterre les
actions représentatives si plusieurs actionnaires peuvent
se plaindre d'une atteinte identique â leurs droits (1°).
Dans ce chapitre, nous étudierons comment s'appliquent
concrètement les principes que nous avons indiqués précé-
demment. Deux séries de prérogatives inhérentes à la qualité
d'actionnaire retiendront notre attention: le droit pour
les minoritaires de conserver la qualité d'actionnaires et
les droits financiers.
On remarquera que la division entre
ces deux catégories de droits nlest pas absolue. Le droit
qu'ont ces actionnaires de choisir de rester dans la société
ou de la quitter se résume pour la plupart d'entre eux au
droit de recevoir la valeur rêe11e de leurs actions en cas
de dêpart, qu!il soit volontaire ou provoqué. Il y a donc un
aspect financier au droit de participer librement et volon-
tairement au groupement social. On doit pourtant distinguer
ces deux prérogatives: dans le premier cas, c'est la qualité
même dlactionnaire qui est en jeu, alors que dans le second,
les prérogatives financières sont une conséquence de cette
qualité.
Section l
- La protection du droit de
demeurer actionnaire
Section II
- La protection des prérogatives
financières.
1°)
Voir
supra,
le partie,
n° 178 et suiv.

-
405 -
Section l
La protection du droit de demeurer actionnaire
252 -
Le droit de demeurer actionnaire est lié à la
protection du consentement dans les actes juridiques.
L'actionnaire minoritaire,
comme tous les associés, est
devenu membre du groupement social volontairement en acqué-
rant des actions
(ou en les souscrivant). Sa volonté doit
être respectée,
c'est-à-dire gu'il doit demeurer action-
naire tant qu'il en a le désir,
sauf si la société dispa-
raIt, bien entendu. Cela signifie qu'il ne peut être exclu,
d'une part, et qu'il peut quitter la société, d'autre part.
Mais la protection de cette volonté de l'actionnaire suppose
qu'il respecte de son côté ses obligations. En outre, la
société étant un groupement, l'intérêt collectif peut jus-
tifier des restrictions à sa liberté. Il en découle que des
atteintes sont admissibles à ce droit de se maintenir libre-
ment dans la société choisie. On comprendra cependant que
de telles atteintes doivent rester exceptionnelles et qu'elles
soient entourées de précautions particulières afin de ne pas
aboutir à une disparition totale du droit.
Il est également
évident que ces atteintes ne doivent pas viser les minori-
taires plus spécialement que les autres actionnaires,
le prin-
cipe d'égalité s'y opposant.

- 406 -
La protection du droit des minoritaires de demeurer action-
naires sera étudiée sous ses deux aspects :
§ 1 - Le droit des minoritaires de ne pas
être exclus de la société
§ 2 - Le droit des minoritaires de quitter
la société.
Bien que ces deux prérogatives soient considérées comme fon-
damentales dans les deux Droits, des différences importantes
se manifestent quant à leur pDrtée. Les minoritaires parais-
sent globalement mieux protégés en Droit français contre
les exclusions, qu'en Droit anglais. En revanche, en ce qui
concerne le droit de quitter la société, le Droit anglais
permet dans certaines hypothèses à l'actionnaire minoritaire
d'obliger la société à racheter ses actions, alors que ce
n'est pas le cas en Droit français.
Ce ne sont là que quelques exemples de ces différences, mais
ils sont caractéristiques de l'optique qu'ont les deux pays
des droits des actionnaires.

-
407 -
§ 1 -
Le droit des minoritaires de ne pas être
exclus de la société
253 -
A priori, les actionnaires minoritaires ne
peuvent être exclus de la société : cette solution est
justifiée non seulement par le respect des droits indivi-
duels de ces actionnaires, mais aussi par l'intérêt social,
eu égard au rôle que peuvent jouer ces minoritaires dans
la vie sociale
(l 0).
Cette affirmation doit pourtant être
nuancée. L'exclusion peut être commandée par cet intérêt
social dans certains cas. Il faut donc distinguer entre les
exclusions pures et simples,gui peuvent difficilement être
admises, particulièrement si elles visent un actionnaire
en raison de sa position dans la société, et les exclusions
accessoires à une opération financière. Pour ces dernières,
l'exclusion n'est pas l'objectif directement recherché,
elle n'est qu'une modalité de l'opération. Le danger qu'une
telle opération camoufle une volonté de la part des majori-
taires de procéder à l'expulsion des minoritaires gênants,
oblige cependant à entourer la décisi,on et sa réalisation
de garanties particulières. De toute façon, cette forme
d'exclusion implique une indemnisation correcte de l'action-
naire exclu.
Seront donc étudiées successivement :
AI
La protection contre les exclusions directes
et
BI
La protection contre les exclusions accessoires à une
opération financière.
1°)
Voir supra,
le partie,
particuliêrement le Titre
II.

-
408 -
AI
La Erotection contre les exclusions directes
--- ----------------------------------------
En France, comme en Angleterre, l'exclusion d'un action-
naire n'est pas totalement interdite, bien qu'elle soit
surveillée.
1°) Les exclusions directes en Droit français
254 -
La
Loi française ne comporte pas de disposi-
tion autorisant l'exclusion d'un actionnaire dans les
sociétés à capital fixe
(1°) 1 si ce n'est comme moyen
d'éviter l'annulation d'une société en raison d"un vice
du consentement ou de l'incapacité dlun associé
(article
365 al 2 de la Loi de 1966 et 1844-12 du code civil).
L'article 281 al 2 de la Loi de 1966 prévoit également la
vente forcée des titres d'un actionnaire qui n'aurait pas
libéré ses actions malgré qu'il ait été mis en demeure de
le faire.
Le législateur français admet donc certains cas d'exclusions
(2°). On remarquera que ce ne sont que des cas extrêmes.
Doit-on en déduire la validité de principe des exclusions?
Ce n'est pas, en tout cas,
la position prise par la doc-
trine classique.
La doctrine classique a toujours considéré le droit de demeu-
rer membre de la société comme un droit propre de l'action-
naire
:
i l ne peut donc être supprimé sans son accord.
1°)
L'article 52 de la Loi de 1867 permet l'exclusion d'un
actionnaire dans les sociétés à
capital variable.
2°)
Nous ne parlerons ici que des exclusions pratiquées
par la société et non des expropriations résultant de la
nationalisation par l'Etat de cette société.

-
409 -
Mis à part Mr David
(I 0)
qui estime que "le respect de la
propriété doit s'effacer devant les nécessités de l'inté-
rêt social" et en déduit qu'un actionnaire peut être exclu
de la société si tel est l'intérêt de celle-ci
1
moyen-
nant une compensation adéquate,
les auteurs ne reconnais-
sent la validité de ces exclusions qu'avec réserve.
Certains admettent le principe des clauses statutaires d'ex-
clusion
(2°), mais, en l'absence d'une telle disposition
du pacte social,
interdisent l'exclusion. D'autres auteurs
refusent globalement la possibilité de ces exclusions dans
les sociétés de capitaux, que ce soit en vertu d'une clause
statutaire ou autrement
(3°).
L'exclusion est considérée, en règle générale, comme une
sanction contre un actionnaire ayant commis un manquement à
ses obligations ou comme une alternative à la dissolution
judiciaire pour justes motifs,
l'exclusion s'analysant alors
en une dissolution partielle limitée à
l'exclu (4°).
1°)
Thèse
précitée,
nO
115,
p
134
.
2")
Houpin
&
Bosvieux,
op
c i t ,
Tome
l ,
n"
225,
p
276
-
Lyon-Caen
& Renault,
op
c i t ,
Tome
r r - l ,
nO
351
-
Lépargneur,
L'exclusion d'un
associé
(J
Soc
1928,
P
257).
3°)
Roblot,op
c i t ,

1234
-
saint-Alary
&
Nocquet,
JCL
So-
ciétés,
fasc
142,
vol
VI
bis,
nO
70
-
Viandier,
op
c i t .
4°)
Lépargneur,
loc
c i t ,
p
273
-
Schmidt,
op
c i t ,
nO
254
-
Recordon,
La
protection des
actionnaires
lors
des
fusions
e t
scissions,
Genève
Mémoire
nO
45,
1974,
P
126,

212
-
Cordonnier,
note
sous
Lyon
15
mars
1923
(J
Soc
1929,
P
202)
Voir
également
sur
l'exclusion
comme
alternative
à
la dis-
s o l u t i o n :
JP
Storck,
La
continuation
d'une
société par
l'élimination
d'un
associé
(Rev
Soc
1982,
p
233).

1
-
410 -
1
1
1
1
1
1
1
1
La jurisprudence antérieure à 1966 reconnaissait, dans
son ensemble, la validité des clauses d'exclusion
(1°)
1
1
Et depuis 1966, aucune décision n'a directement réglé
1
1
ce problème. Cependant, un arrêt de la Cour d'Appel de
1
1
Rouen du 8 février 1974
(2°)
a
jugé "que si la pérennité
1
1
d'une société exige que l'introduction de nouveaux ac-
1
1
tionnaires soit soumise à agrément, i l est incontestable
qu'elle peut également exiger que la société puisse ex-
1
1
clure les actionnaires dont la présence apporte, par suite
1
1
d'une modification importante de leur situation économique
1
1
ou juridique, un risque sérieux de voir la société détour-
1
née de son but ou placée dans l'incapacité de le pour-
1
suivre
que l'identité de situation doit entraîner une
1
1
identité de solution; que la validité des clauses d'agré-
1
ment justifie celle des clauses d'exclusion ft
1

Cette posi-
1
tion a été critiquée et semble être restée isolée
(3°).
1
1
Si l'on résume l'impression générale laissée par cette
1
1
recherche, on retient que l'exclusion est ressentie en
1
1
Droit français comme une anomalie
(4°).
L'exclusion directe
1
n'est, en l'état actuel de notre Droit, considérée comme
1
possible qu'à titre de sanction contre un actionnaire dé-
1
1
faillant dans son obligation de libérer ses actions, ou en
1
tant que moyen d'éviter la dissolution pour juste motif
1
(art 1844-7 du code civil),
lorsque celle-ci ne serait pas
1
1
dans l'intérêt de la société et lorsque l'exclusion d'un
1
1
actionnaire mettrait fin â la crise justifiant la dissolu-
tion
(5°).
1
1
1
1
1°)
Rennes 3
juil
1912
(J
Soc 1913-37)
-
Req 16 nov 1943,
1
1
(5
1944-1-15.
conci Picard,
J
Soc
1944-215,
Rev Soc 1943-277).
1
1
2°)
Rev Soc 1974
, P 507,
note Rodière -
RTDCom 1974-291,
obs Houin.
1
1
3°)
Viandier,
Thèse précitée,
p
109,

111
-
Rodière,
loc
1
1
cit supra,
p 513
.
1
1
4°)
Rodiere
parle de
"monstruosité
juridique".
1
1
5°)
Voir Starck,
lac cit.
1
1

-
411 -
Il faut bien reconnaître avec M'. Berr
(I0)
que lion voit
mal,
dans les sociétés de capitaux importantes,
l'appli-
cation d'une telle solution,
la personnalité d'un, voire
de plusieurs actionnaires, n'étant pas suffisamment in-
fluente pour que leur exclusion règle tous les problèmes.
L'étude du Droit anglais, plus libéral sur ce point que
le Droit français,
montre qu'en pratique, permettre les
exclusions conduit à des situations disc~iminatoires à
l'égard des minoritaires, sans que l'intérêt social en soit
bénéficiaire.
2°)
Les exclusions directes en Droit anglais
255 -
Bien que la jurisprudence anglaise ait mis au
rang de droit individuel
(pe~~onat ~i9h~) le droit pour
l'actionnaire de se maintenir en pleine qualité de membre
(2°), cela ne le protège pas pour autant contre toute exclu-
sion. La doctrine et les tribunaux reconnaissent la vali-
dité de principe des clauses statutaires prévoyant qu'un
actionnaire pourra être oblig~ de céder ses titres A un
juste prix
(]O), que cette clause soit d'origine ou qu'elle
ait été ajoutée aux A~t~cte~ en cours de vie sociale.
Cependant les juges, confrontés â plusieurs reprises A des
résolutions introduisant de telles clauses dans les statuts,
ou des décisions d'exclusion, ont estimé nécessaire d'en
limiter les conséquences par le biais de la notion de F~aud
on the m~no~ity. L'analyse des trois arrêts les plus cou-
ramment cités à ce propos est révélatrice.
1°)
op
c i t ,
P
222,
nO
367
.
2°)
Edwards
v
Halliwell Q950J 2
AlI ER
1064
.
3°)
Schmitthoff.
op
c i t ,

58-04
-
Gower,
op
c i t ,
p
629

-
412 -
Dans l'arrêt B~own v B~iti~h Ab~~~ive Wheel Co
(1°), une
sociêté avait besoin de capitaux frais.
Les majoritaires,
qui représentaient 98 % du capital social, se déclarèrent
prêts ~ les fournir,
à condition de pouvoir racheter les
titres des minoritaires. Devant le refus de ces derniers,
une résolution spéciale introduisit dans les A~ticle6
une clause par laquelle un actionnaire pourrait être con-
traint de céder ses actions si la demande lui en était
faite par les détenteurs des Leuf-dixième du capital social.
Le tribunal jugea que la décision ne bénéficiait pas direc-
tement à la société mais plutôt aux majoritaires et déclara
la résolution nulle.
De même, dans la décision Va6e~ Tinplate Co Ltd v LLanelly
Steel Co (2°), la nullité d'une clause conférant aux majo-
ritaires le pouvoir de racheter à volonté les droits de
tout actionnaire fut constatée.
A la même époque, une décision parut remettre en cause cette
ligne jurisprudentielle: i l s'agit de l'arrêt Sidebottom
v Ke~~haw, Ler~e g Co Ltd (3°) qui admit la validité d'une
résolution inscrivant dans les statuts une clause selon
laquelle toute personne ayant une activité concurrente â
celle de la société devait céder ses actions, alors que seul
se trouvait dans cette situation le demandeur minoritaire.
Mais la Cou~t Oô Appeal justifia sa solution par le fait
qu'une telle disposition était dans l'intérêt de la société
et que les majoritaires auraient pu être également visés ;
en outre, la clause prévoyait le rachat à un juste prix
(6aJ~ value), certifié par les audJto~~.
Si en théorie l'exclusion d'un actionnaire est admise, on
constate que les tribunaux la regardent avec méfiance et
qu'ils exigent que la clause l'autorisant ait été instaurée
1°) ~91~ 1 Ch 290
2°)
fi92~ 2 Ch 124
3°) ~92~ 1 Ch 154

-
413 -
1
1
1
1
1
1
1
bona o~d. oo~ th. b.n'o~t 00 th. company a. a who!. (1°).
1
Elle ne doit pas non plus opérer une discrimination ~
1
1
l'encontre des minoritaires, ce qui nous conduit à nous
1
interroger sur la possibilité pour le minoritaire exclu
1
1
d'avoir recours à l'alte~native nemedq de la section 7S
1
1
du Companies Act de 1980. Sous l'empire de la section 210
1
du Cornpanies Act de 1948, certains refusaient ce droit à
1
1
l'exclu, en raison de la formulation du texte qui s'adres-
1
sait à tout membre
(any membeft), ce qui ne pouvait viser
1
1
l'exclu, lequel n'~tait évidemment plus membre lors de
1
l'introduction de sa requête. Depuis la réforme de 1980,
1
1
l'actionnaire aura au moins la ressource d'agir dès que
la menace d'exclusion se fera sentir (2°).
1
1
1
256 -
Cette différence d'attitude des deux Droits
1
1
s'explique par leur conception des relations de l'action-
1
1
naire avec sa société. Pour le Droit anglais, rappelons-le,
l'actionnaire est lié à la société et à ses co-associés
1
1
par un contrat, représenté par les statuts. Il en résulte
1
1
que l'on ne peut toucher à ses droits, sauf si une clause
1
1
du contrat prévoyait une telle possibilité. Dans ce cas,
1
1
l'actionnaire est censé avoir accepté, lors de son adhésion
à
la société, cette restriction à ses prérogatives.
1
1
De même, si les statuts ont prévu la modification de leurs
1
1
dispositions, il sait que ses droits peuvent être modifiés,
1
1
même â son désavantage. En France, cette vision contrac-
tuelle des rapports entre la société et ses actionnaires
1
1
a été abandonnée au profit de la conception institution-
1
1
nelle (3°).
1
1
1
1
1 ° )
comme toute modification des
Articles,
voir supra,
n0227
1
2°)
1
La section 75{1)
est,
en effet,
applicable pour tout acte
présent ou en projet pouvant porter un préjudice injuste
1
1
â
certains membres
(any aetuae Ok pkopo~ed aet . .. ) ~ Voir supral
1

154
.
1
3°)
Voir supra,
p
365
1

- 414 -
Selon celle-ci, l'associé, membre de la société-institu-
tion, ne peut être exclu sans son consentement, si ce n'est
à titre de sanction disciplinaire. Par conséquent,l'exclusion
est en principe interdite, et la fin de la qualité d'associé
survient à la suite de son décês, de la dissolution de la
société ou de son départ volontaire.
Du point de vue des minoritaires, cette méfiance à l'égard
des exclusions directes est tout à fait justifiée. L'exclu-
sion doit être prononcée par quelqu'un, normalement un
organe social.Qu'il s'agisse du conseil d'administration ou
de l'assemblée, la décision reviendra aux majoritaires.
On ne peut escompter qu'ils ne seront pas tentés d'exclure
des minoritaires, plutôt que l'un d'entre eux. Tout laisse
â penser que les minoritaires seront les victimes désignées
des exclusions directes, et justement dans les sociétés qui
auraient le plus besoin de leur présence, parce que les majo-
ritaires y sont omnipotents.
Pour que l'on puisse accepter
cette faculté d'exclusion, i l faudrait que la décision soit
prise dans des conditions particulièrement protectrices des
intérêts des actionnaires susceptibles d'être touchés par
la mesure
(1°). Mais, même dans ce cas, on ne voit pas très
bien en quoi l'exclusion sert les intérêts de la société
tout entière. En revanche,
i l est tout â fait clair qu'elle
peut servir les intérêts des majoritaires
! Il semble donc
préférable de considérer que l'exclusion directe est impos-
sible.
Il en va différemment lorsque l'exclusion n'est qu'acces-
soire â une opération financière intéressante pour la société.
Dans cette hypothèse, on peut admettre qu'un actionnaire soit
1°) On peut également penser à l'autorisation du juge.
C'est d'ailleurs devant lui que l'exclusion d'un action-
naire peut être demandée pour éviter la dissolution de
la société.

-
415 -
conduit à quitter la société sans l'avoir voulu. Encore
faut-il que certaines garanties aient été prises pour
qu'il ne soit pas lésé financièrement et que
l'opération
ne soit pas un paravent pour une exclusion spécialement
dirigée contre lui.
BI
~~_EE~~~Ç!~~~_~9~!E~_!ê~_~~~!~~!9~~_~~~~~~9!E~~_~
~~~_2Eê!~~!2~_f!~~~Ç!~Eê
Plusieurs sortes d'opérations peuvent aboutir à
l'expul-
sion de certains actionnaires. Quelle que soit la procé-
dure à suivre,
i l existe des conditions identiques à
respecter lors de la réalisation de cette exclusion.
1°) Les opérations susceptibles d'aboutir à
l'exclusion de certains actionnaires
257 -
Certains actionnaires risquent d'être exclus
à la faveur d'opérations financières importantes pour la
société.
Il peut s'agir d'une offre publique d'achat ou
un regroupement de plusieurs sociétés. Cette question
sera envisagée ultérieurement ; nous préciserons simple-
ment ici qu'en Droit anglais l'actionnaire détenteur de
90 % du capital d'une société peut exclure les minoritai-
res
(section 209 du Companies Act de 1948)
(l 0),
alors
qu'en Droit français aucun texte n'autorise actuellement
l'exclusion d'actionnaires à l'occasion de l'entrée de la
société dans un groupe, ou lors d'une fusion ou scission
(2°). L'exclusion peut également résulter d'un rachat par
la société de ses propres actions, d'une diminution du
capital social ou d'un regroupement des actions.
1°)
Voir infra,
n"
366
2")
Voir
infra,
nO
367

-
416 -
a) !e_r~cha~ Ea! la_sQc!é~é_d~ ~e~ ~ctiQn~ :
258 -
Si la clause par laquelle un actionnaire pour-
rait être contraint de céder ses titres à un tiers ou à
un autre actionnaire présente des risques en particulier
pour les actionnaires minoritaires
(1°), le rachat de ses
propres actions par la société est encore plus dangereux.
Pour les créanciers sociaux d'abord, car il peut camoufler
une réduction du capital sans que soient respectées les
formes légales et retirer ainsi aux créanciers.
sans qu'ils
en soient informés
une partie de leur gage. Danger pour
les minoritaires également, car ce rachat peut n'être
qu'un moyen pour les actionnaires qui contrôlent la société
de se maintenir en place malgré les critiques, sans débour-
ser personnellement aucune somme.
Cette opération méritait, par conséquent, les attentions
du législateur.
En Droit français
(2°), la Loi de 1966 posait en principe
l'interdiction pour une société d'acquérir ses propres
actions. Cette prohibition vient d'être renforcée par la
Loi du 30 décembre 1981 dans le cadre de l'harmonisation
du Droit des sociétés avec la seconde directive du Conseil
de la CEE du 13 décemb~e 1976 (3°).
1°)
Voir supra p
414
2°)
Sur le rachat de
ses actions par une
société,
voir en Droit
français
(antérieur à
la Loi de
1981)
:
Hémard,
Terré et Habi-
lat,
op cit,
Tome
II,
nO
696 et suiv.
et 701
et suiv.
-
JC coviaux,
L'achat par une société de ses propres actions,
in
Dix ans de Droit de
l'entreprise,
1978,
p
188
.
3°)
Sur la
Loi
nouvelle,
voir:
Guyon
Y,
La mise en harmonie
du Droit français des sociétés
avec la directive des
communautés
européennes sur le
capital
social
(Loi du
31
décembre
1981),
(JCP
1982-1-3067).
-
Et sur la directive,
voir Denecker
(Rev Soc
1977, p
661)
-
cordoliani,
(JCP
1978-C1-12649)
-
Houin
(RTDCom
1978, p
115)
-
RabIot,
op cit,
ed
1984,
nO
1154 -
Mercadal &
Janin,
op cit,

2182 et 2184

-
417 -
On ne s'étonnera donc pas qu'en Angleterre on ait dû
édicter un texte de Loi sur cette question, alors qu'au-
paravant le législateur n'avait pas estimé nécessaire de
s'intéresser ~ ce problème. La jurisprudence avait depuis
longtemps proclamé le principe de l'interdiction. Dès la
e
fin du XIX
siècle, dans l'arrêt T~evo~ v Wh~zhwo~~h (1°),
un des juges, Lord Watson, déclarait incompatible avec
la nature essentielle d'une société qu'elle puisse devenir
membre d'elle-même
(2°). En outre, plusi~urs rapports
avaient été publiés sur cette question, notamment un docu-
ment consultatif intitulé "the pUJLc.hahe.. b!l a. c.ompan!l 06 .i:t,6
own .t.haJteh", rédigé par un groupe de travail sous les aus-
pices du VepaJLtment 06 T4ade et auquel appartenait en par-
ticulier le professeur Gower (3°). Ce rapport a été suivi
par la Loi du 30 octobre 1981 (4°).
L'interdiction pour une soc1~té de souscrire ou d'acheter
ses propres actions est énoncée par l'article 217 de la
Loi française de 1966, modifié par la Loi de 1981, et en
Angleterre
par la section 35 du Companies Act de 1980,
mais l'effet de ce dernier texte est limité en raison des
nombreuses exceptions prévues par le Companies Act de 1981.
P)
(1887)
12 App Cas 409,
House of Lords.
2°)
p
423
; "it i.6 -i.nc.On-6L6te.nt wLth .the. e..6-6e.ntiat na..tuJte. 06
a company .that l..t -6hould be.c.ome a. membVt
06 -i.t.6e.t6".
3°)
Voir Fox,
companies purchasing their own shares,
(1981)
JBL 271,
P
272
et CMS,
editorial
(1981)
JBL P
169
-
Tunc A.,
La loi britannique sur les sociétés anonymes
(Rev rnt Dr Comp
1981,
p
91),
P
95.
4°)
Sur le projet de cette l o i :
Pennington R,The companies
Bill
1981
an introdduction
(2 the Co Law 111).
-
Sur la loi
elle-mème
G Morse, A.
Arora,
Ch Ryan & R Morris,
The compa-
nies Act 1981, Current Law Statutes reprint,
Sweet & Maxwell,
1982
-
Schmitthoff,
op cit,
Ch
37
-
Morse,
Charlesworth & Cain,
Company Law, p 242 "et su!v.
-
et les articles
cités supra de
Fox et de TUnc.

-
418 -
Des sanctions civiles et pénales assurent le respect de
ce principe
(art 454-1 de la Loi de 1966 -section 35(3)
du Companies Act de 1980). Les achats visés sont les
acquisitions directes par la société elle-même, mais
également celles faites par personne interposée. Dans le
cas oü une personne agit en son nom propre, mais pour le
compte de la société
(a~ a nominee 6o~ ~he company), elle
sera traitée comme le véritable acquéreur et sera soli-
dairement responsable avec les fondateurs ou les diri-
geants sociaux de la libération de ces titres (art 217
al 4 de la Loi de 1966 modifiée par celle de 1981, et
section 36 du Companies Act de 1980). Il en va de même de
la prise en gage de ses actions par la société
(art 217-8
nouvelle rédaction et section 38-1 du Companies Act de
1980). Enfin, la société, en principe, ne peut prêter
d'argent ~ un tiers en vue de l'acquisition
ou de la
souscription de ses propres actions
(art 217-9 modifié
et section 42 du Companies Act de 1981), sauf en Droit
anglais lorsque l'acquisition est incidente à une opéra-
tion plus large et à condition que cette assistance fi-
nancière soit donnée de bonne foi dans l'intérêt de la
société
(given in good 6ai~h in ~he ln~e~e~~~ 06 ~he com-
pany). Ces dispositions ne s'appliquent évidemment pas aux
sociétés de crédit
(art 217-9 al 2 et section 42-6 du
Companies Act de 1981), ni aux acquisitions d'actions par
les salariés.
259 -
L'interdiction du rachat de ses actions par
une société a des limites et cette opération est permise
dans un certain nombre de cas.
Suivant, la Loi française,
le rachat est autorisé s ' i l
s'agit de faire participer les salariés aux fruits de
l'expansion de l'entreprise par l'attribution d'actions
(art 217-1 modifié). La société peut aussi acheter en

-
419 -
bourse ses propres actions,
si celles-ci sont cotées ou
inscrites au compartiment spécial du hors cote, en vue de
régulariser leur marché.
Dans ce cas,
une autorisation de
l'assemblée générale est requise
elle doit être expresse,
fixer les modalités de l'opération et ne vaut que pour
dix-huit mois.
En outre,
l'achat doit être fait à un cours
au plus égal à la moyenne, des premiers cours cotés pendant
les trente séances de bourse précédentes
(art 217-2). Les
sociétés qui recourent à cette possibilité sont tenues d'en
informer la Commission des Opérations de Bourse qui peut
leur demander des explications et, en cas d'infraction aux
dispositions légales,
s'adresser à la Chambre syndicale des
agents de change afin qu'elle prenne des mesures pour empê-
cher llexécution des ordres de la société
(art 217-5).
Dans ces deux hypothèses,
les sociétés tiennent un registre
des achats et des ventes et le conseil d'administration ou
le directoire doivent en faire mention, en précisant les
modalités de 1 1 opération,
dans leur rapport annuel à l'assem-
blée
(art 217-4).
Enfin,
l'article 217-6 preclse que l'interdiction ne s'appli-
que pas aux actions entièrement libérées acquises à la suite
d'une transmission du patrimoine à titre universel ou d'une
décision de justice, bien qu'une limite de 10 % du capital
soit prévue au-delâ de laquelle la société aura deux ans pour
les céder ou les annuler.
En Angleterre,
le Companies Act de 1980 ne prévoyait que quel-
ques exceptionsJtelles que le rachat des actions d'un action-
naire n'ayant pas libéré ses titres
(section 35-4 cl)
ou le
rachat à la suite d'une décision judiciaire rendue dans le
cadre de la section 75 de la même Loi ou encore de la section
5 du Cornpanies Act de 1948
(section 35-4 b/).
La Loi récente
de 1981 a élargi le nombre des exceptions. Dans sa section 46
elle autorise les sociétés de capitaux à acheter leurs propres
actions lorsque leurs statuts le permettent. Cette disposi-
tion est complétée par les sections suivantes qui indiquent

-
420 -
une procédure stricte â suivre pour ces acquisitions. La
section 47 oblige la société qui fait un achat hors marché
boursier à requérir l'autorisation, par résolution spé-
ciale, de l'assemblée des actionnaires, préalablement à
l'opération. Nous n'entrerons pas dans les détails, il
suffit d'indiquer que la Loi est très précise quant à la
procédure à respecter et que l'actionnaire titulaire des
actions susceptibles d'être rachetées peu~ voter normale-
ment.
Pour les titres cotés, c1est la section 49 qui règle-
mente leur rachat : une résolution ordinaire suffit et la
société bénéficie d'une plus grande liberté, mais on peut
penser que le S~ock Exchange et le Council 6o~ the Secu~i­
tie~ Indu6t~y (1°) prévoieront dans un avenir proche d1au-
tres limitations (2°).
En sus de cette autorisation de racheter ses actions, une
société peut, en vertu de la même Loi, émettre des actions
rachetables (~edeemable ~ha~e~) (section 45-1 remplaçant
la section 58 du Companies Act de 1948), A condition que
cette faculté soit prévue dans les A~ticle~. Ces actions
ne peuvent être rachetées que lorsqu'elles sont entièrement
libérées. Le rachat se fait aux conditions indiquées dans
les statuts, les actions doivent être annulées et le capi-
tal social diminué de leur valeur nominale. Une réserve
spéciale est inscrite au bilan si les actions rachetées le
sont avec des bénéfices distribuables (section 53). Il en
va de même pour les actions rachetées en vertu de la sec-
tion 46. En outre, pour ces dernières, une liste des opé-
rations doit être transmise au R~gi~t~a~ 06 Companie6 dans
les 28 jours de l'achat. Pour les rachats des sections 47,
48 et 49, une copie des contrats d'achat doit être conser-
vée au siège social (section 52).
ID)
Voir infra,
Titre
II,
Chapitre l,
n D314 et suiv.
2 D )
Voir sur ce point l'opinion de G Morse
in
The Compa-
nies Act 1981,
Curr~nt Law Statutes
reprints,
dans ses
observations sous
la section 49
.

-
421 -
Des dispositions spêcifiques aux P4ivat~ Companie~ auto-
risent le rachat dans des conditions différentes : en
particulier, elles peuvent, à certaines conditions, rache-
ter les actions avec des sommes pr~levées sur le capital
(sections 54 â 57 incluse)
~ dans ce cas, les actionnaires
et les créanciers ont le droit de demander au tribunal
l'annulation de l'opération (section 57).
Le Cornpanies Act de 1981 a donc élargi d'une façon très
importante les possibilités de rachat par une société de ses
actions.
Il est permis de s'interroger sur l'utilité de
l'interdiction édictée par la section 35 du Companies Act
de 1980, puisqu'il suffit dlune clause des statuts pour que
la société puisse racheter ses propres actions. Il est, en
tout cas, évident que les anglais ne voient pas le problème
de la même manière que les français et ne sont pas tellement
préoccupés par les dangers, tant pour les actionnaires mino-
ritaires que pour les créanciers, du rachat par les sociétés
de leurs actions.
En revanche, lorsqulil y a réduction du capital social,une
procédure protectrice de ces personnes est prévue.
260 -
Malgré les dangers que représente la réduction
du capital social pour les créanciers au gage desqu8ls elle
porte atteinte, et pour les actionnaires qui sont suscep-
tibles d'être exclus à la faveur de cette opération, une
soci~t~ peut diminuer son capital (article 215 de la Loi
française de 1966 - sections 66 à 71 du Companies Act de
1948) .
Différentes méthodes sont possibles
elles ne comportent
pas toutes les mêmes risques.
La première possibilité consiste à réduire le montant nomi-
nal des actions de la fraction correspondant au capital non
libéré avec pour limite inférieure le montant minimum légal.

- 422 -
Le capital social peut aussi être réduit par diminution
du nombre des actions,
ce qui peut s'effectuer de diffé-
rantes façons :
-
par annulation de certains titres, mais cette modalité
comporte le danger d'une élimination dlune partie des ac-
tionnaires ;
-
par échange des actions anciennes contre des nouvelles
(ex: pour quatre actions anciennes de 100 francs,
on re-
mettra une nouvelle de 100 francs), procédé qui a 1lincon-
vénient d'aboutir à la création de "rompus"
(1°)
-
par rachat d'une partie de ses actions en vue de les
annuler, par la société elle-même
(2°), opération dont
nous avons indiqué les dangers
(3°).
Le mécanisme de la réduction du capital social est établi
dans les deux Droits de mani~re à protéger au maximum les
intérêts des actionnaires et des créanciers. La décision
suppose l'accord de la majorité qualifiée des voix et doit
intervenir dans des conditions particulièrement protectri-
ces
(4°), notamment sous contrôle du tribunal.
1")
Voir
infra,
n"
265
p
432
2")
Ce procédé n'est autorisé
en Droit français
que pour
une
réduction du capital non motivée par des pertes
(arti-
cle
217 al
2 de
la Loi
de
1966,
modifiée
en
1981).
3")
Voir supra,
n"
258
4")
Sur
la réduction du capital social:
en Droit français:
-
Nocquet Ph,
JCL Soc,
vol VI
bis,
fasc
163
-
RabIot,
op cit,
n"
1576
-
Mercadal et Janin,
op cit,
n"
2180
à
2202 incl.
-
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome
II,
p
558,
n"
686 et suiv.
en Droit anglais:
-Gower,
op cit,
p
225
-
schmitthoff,
op
cit,
Ch 32 -
Pennington,
op cit,
p
162 -
Morse,
op cit,
pp
229 à
241

-
423 -
En Droit français,
elle est de la compétence de l'assemblée
générale extraordinaire. Le projet est préparé par le conseil
d'administration ou le directoire, qui le communiquent aux
commissaires aux comptes 45 jours avant l'assemblée
(art 179
du Décret de 1967),
sous peine de sanctions pénales
(arti-
cles 454-1 Q ). Ces derniers dont un rapport sur les causes
et les conditions de l'opération, en constatant notamment
le respect de l'égalité des actionnaires
(1°). L'assemblée
générale extraordinaire décide aux conditions de quorum et
de majorité de ce type d'assemblée, sauf lorsque la réduc-
tion se réalise par attribution de biens sociaux à certains
actionnaires, auquel cas l'unanimité semble requise
(2°).
Elle peut autoriser la réduction du capital dans son prin-
cipe et en confier la réalisation au conseil d'administra-
tion
(art 215 al 1), tout en fixant l'étendue ainsi que le
procédé.
En cas d'atteinte aux droits d'une catégorie de titres, une
assemblée spéciale ratifie la décision
(3°). Quant aux cré-
anciers,
l'opération étant, comme nous l'avons déjà indiqué,
particulièrement dangereuse pour eux, une publicité les in-
forme et ils peuvent faire opposition à la réduction devant
le tribunal
(4°). La réalisation de l'opération de réduction
est impossible pendant le délai d'opposition
(30 jours à
compter du dépôt du procès-verbal de la délibération ayant
autorisé la réduction au greffe du Tribunal de Commerce) •
Si le juge accueille l'opposition,
l'opération est inter-
rompue jusqu'à constitution de garanties ou remboursement
des créances
(art 216 modifié par la Loi de 1981).
------------------------------------~-----------------
-------
1°)
Voir
infra,n°
264
2°)
Mercadal
&
Janin,
op
c i t ,
nO
2185
in
fine
3°)
Voir
supra,

244
p
387
4°)
Mercadal
&
Janin,
op
c i t ,

2188
à
2190 et
2200
-
Hémard,
Terré et Mabilat,
op
c i t ,
p
565,
nO
693 et suiv.

- 424 -
En Droit anglais,
la société dont les A~~icieh l'admettent
peut diminuer son capital par résolution spéciale confir-
mée par le tribunal. S1 les A4~icfeh ne contiennent pas
de disposition en ce sens
(1°), deux résolutions spéciales
sont nécessaires,
l'une pour modifier les A4~icfe~, l'autre
pour décider la réduction.
Lorsque la réduction du capital implique la modification des
droits d'une catégorie d'actionnaires,
l~ procédure prévue
à cet effet doit être respectée
\\2°). Sinon le juge chargé
de confirmer l'opération refusera de le faire.
En raison des risques inhérents à l'opération, la décision
prise par les actionnaires n'a pas été jugée suffisante par
le législateur anglais. La ratification du tribunal doit
nécessairement être obtenue pour que la réduction puisse
se réaliser. Les créan~iers ont la faculté de faire oppo-
sition dans trois cas:
lorsqu'il s'agit d'une réduction
correspondant à la partie non libérée du capital, lors-
qu1est restituée aux actionnaires la fraction du capital
excédant les besoins de la société ou simplement si le
tribunal l'estime justifié (section 67 du Companies Act de
1948). Dans ces hypothèses,
les créanciers obtiendront le
paiement de leur créance ou des garanties de paiement de
la part de la société.
Le tribunal n1accepte de confirmer la décision de réduction
qu'à condition que les intérêts des créanciers et des action-
naires aient été respectés, ainsi que nous le verrons ulté-
rieurement.
1°)
Une clause du Memorandum serait inefficace:
Re Dexine Patent Packing & Rubber Co
(1903)88 LT 791
.
2°)
Voir supra,
nO
244 p
389

-
425 -
261 -
L'opération consistant ~ regrouper les actions
a retenu l'attention du législateur français bien avant la
Loi de 1966. Pour les sociétés cotées,
l'assemblée générale
extraordinaire peut décider ~ tout moment de regrouper ses
actions, quelle que soit leur valeur nominale, en applica-
tion du Décret du 30 octobre 1948. Quant aux sociétés non
cotées,
la Loi du 10 juillet 1964 et le Décret du 5 avril
1965 n'autorise cette opération que si la valeur nominale
des actions concernées est inférieure ~ 25 francs. La déci-
sion est prise par l'assemblée extraordinaire, mais la so-
ciété doit obtenir au préalable l'engagement par certains
actionnaires de fournir une contrepartie aux offres por-
tant sur l'achat ou la vente des rompus. Un rapport spé-
cial du conseil de surveillance ou des commissaires aux
comptes est requis sur les modalités de l'opération. Si
les actions ont une valeur supérieure à 25 francs,
le
regroupement suppose une décision unanime des actionnaires,
~ moins que les statuts ne l'aient prévu et qu'une clause
impose aux actionnaires d'acheter ou de céder les rompus (2°) •
Pour toutes les sociétés, une publicité doit avoir lieu au
BALO.
Le regroupement des actions pose plusieurs problèmes quant
aux droits des actionnaires. Le premier est identique à
celui posé par la réduction du capital social : ~ savoir
la création de rompus et le risque d'une augmentation de
l'engagement des actionnaires qui en découle.
1°)
Voir en particulier sur cette question
Roblot,
op cit,
nO
1081 et 1082,
nO
1239 -
Mercadal & Janin,
op cit,

2611
â
2618
.
2°)
Voir Mercadal
& Janin,
op cit,
nO
2618
.

-
426 -
1
1
1
1
1
1
Si par exemple la société désire remplacer des actions de
1
1
25 francs par des actions de 100 francs,
les actionnaires
ayant moins de quatre actions risquent de devoir quitter
1
1
la société, à moins qu'ils ne puissent acquérir le complé-
1
1
ment. Quant à ceux qui disposent d'un certain nombre d1ac-
tians mais dont le chiffre ne correspond pas à un multiple
1
1
de quatre,
ils devront céder les actions en surplus ou en
1
1
acquérir d'autres en complément. Nous reviendrons ulté-
rieurement sur ce problème
(1°).
Une autre difficulté s'élève
1
1
à propos du sort des titres non présentés à l'échange.
1
1
La Loi du 10 juillet 1964 prévoit la suspension du droit de
vote et du droit au dividende pour les actions anciennes
1
1
non présentées pour l '
"échange deux ans après l'opération
1
1
de regroupement". Quant aux actions nouvelles non réclamées,
l'article 266-1 de la Loi de 1966, modifiée par la Loi du
1
3 janvier 1983, permet, nonobstant
toute clause contraire
1
des statuts, à la société de les vendre, sur simple déci-
1
sion du conseil d'administration ou du directoire.
La seule
1
condition exigée par la Loi est qu'il ait été procédé à
1
1
une publicité deux ans au moins auparavant.
1
A dater de la vente,
les titres anciens seront annulés et
1
leurs titulaires ne pourront réclamer que la répartition
1
1
du produit net de la vente des titres non réclamés.
I l
1
s'agit donc bien d'une forme d'exclusion, mais qui se pré-
1
sente comme une sorte de sanction à
l'encontre des action-
1
1
naires négligents.
1
Cette procédure prévue par la Loi de 1981 ne se limite pas
1
aux seules opérations de regroupement, mais vaut pour toutes
1
1
celles qui impliquent un échange de titres :
fusion,
scission,
1
réduction du capital, division d'actions, conversion de
1
titres au porteur en titres nominatifs, attribution ou dis-
1
1
tribution d'actions gratuites.
1
1
----------------------------------------------------------------1
1")
Voir
infra,
n"
265
1
1
1
~

-
427 -
En Droit anglais, le regroupement d'actions
(eon~oiida~ion
06 ~ha~e~) n'est pas strictement réglementé: la décision
est prise par l'assemblée, mais les statuts peuvent requé-
rir une simple résolution ordinaire pour autoriser l'opé-
ration. Si rien n'est prévu dans les statuts, une résolu-
tion spéciale est nécessaire
(section 61(I)b du Companies
Act de 1948). La.Loi anglaise laisse donc les sociétés
três libres quant à ce regroupement d'actions, elle se
contente d'exiger une publicité auprès du Regi~tka4 (1°)
En réalité,
d'autres exigences peuvent se superposer à ces
conditions libérales: ainsi en sera-t-il si le regroupement
concerne plusieurs catégories différentes d'actions, car
dans ce cas,
la procédure prévue pour la protection des
droits des actionnaires de chaque catégorie devra être
respectée
(2 0 ).
262 -
Malgré la r~gle selon laquelle tout actionnaire
a le droit de demeurer dans la société et ne peut se voir
forcé de la quitter contre son gré, on constate que l'ex-
clusion peut intervenir de bien des manières sous couvert
dlune opération financière. Dans ce cas,
les deux Droits
étudiés ne l'interdisent pas, mais ils entourent la déci-
sion de précautions particuli~res, afin de protéger autant
que faire se peut les intérêts des actionnaires suscepti-
bles d'en être les victimes. En outre,
la réalisation de
l'exclusion doit avoir lieu dans le respect de certains
principes.
1°)
Sur
le Registrar,
voir
supra,
n021
2°)
Sur la modification des droits
d'une
catégorie
d'ac-
tionnaires,
voir
supra,
n0244
.

- 428 -
2 Q )
Les conditions de réalisation de l'exclusion
On retrouve deux limites déj~ citées au pouvoir des majo-
ritaires : l'intérêt social et l'égalité des actionnaires.
263 -
Le Droit des deux pays admet la validité dlune
exclusion de certains actionnai~cs parce qu'elle est acces-
soire ~ une opération financièr~ ayant un intérêt pour la
société. Si donc la société ne retire aucun bénéfice de
l'opération, il est clair que le but recherché était pour
les majoritaires de se débarrasser d'actionnaires qui les
gênaient. En pratique, malheureusement, les choses ne se
présentent pas toujours d'une manière aussi nette. Il est
fréquent que les majoritaires se prévalent dlun intérêt
futur pour la société, qu'il est bien difficile d'évaluer
sur le moment. C'est encore une fois au juge qu'il incombe
de vérifier si les majoritaires ont détourné leur pouvoir
de sa finalité.
Quel intérêt la société peut-elle donc trouver à une telle
opération ?
Les raisons pour lesquelles une société peut désirer rache-
ter ses propres actions sont multiples, mais la Loi fran-
çaise,comme
la Loi anglaise,n'en acceptent qu'un nombre
limité: le rachat est autorisé pour régulariser les cours
(ma4ket pU4cha~e) et en cas de réduction du capital social:
la Loi française le permet également au profit des salariés,
et la Loi anglaise, plus largement, admet un rachat par la
société de ses actions hors marché boursier par contrat
d'achat, soumis à des conditions strictes (1°) ou à la suite
d'une option prévue lors de l'acquisition de leurs actions
par certains actionnaires, la société étant libre de lever
ou non l'option, selon les conditions impliquées au départ{2°).
1°)
Sur ces achats,
voir notamment Schmitthoff, op cit,
nO
37-12
2°)
Voir notamment Schmitthoff, op cit,
nO
37-13
.

-
429 -
Quant aux motifs pour lesquels une société procède à la
réduction de son capital, ils sont divers. Le motif le
plus évident est celui de pertes sociales rendant néces-
saire une mise en accord du capital avec la réalité.
L'objectif recherché peut également être la reprise de la
distribution de dividendes interrompue à la suite de pertes
couvrant plusieurs exercices, la réduction du capital évi-
tant que les bénéfices ultérieurs ne sol~nt systématique-
ment affectés à l'effacement des déficits antérieurs.
Ou encore, elle diminue son capital afin d'assurer le passif
avant de faire appel, par augmentation ultérieure de ce
capital, à de l'argent frais, opération que lion appelle
"un coup d'accordéon",
Enfin, i l peut arriver simplement que le montant du capital
social prévu lors de la constitution de la société se révèle
surestimé, eu égard à la dimension de la société et au volume
de son activité. L'assemblée générale pourra alors décider
de remettre les actionnaires de la dette
correspondant à la
partie non libérée du capital ou annuler des actions après
distribution d'éléments d'actif.
Nous citerons pour mémoire en dernier lieu la réduction du
capital rendue nécessaire par un refus d'agrément du cession-
naire, au cas où c'est la société qui rachète les titres (1°).
Pour ce qui est du regroupement des actions, i l peut être
justifié par des dépréciations monétaires. Il peut aussi
s'expliquer par le désir de faciliter, grâce à la réduction
du nombre des actions, les opérations sur ces titres.
Quel que soit le motif de cette exclusion indirecte d'un ac-
tionnaire, la société doit y trouver son intérêt, sinon la
décision sera susceptible d'être annulée pour abus de majo-
rité
(2').
JO)
Voir infra,
nO
275 et suiv.
2°)
Sur la mise en cause de
la prospérité de la société par
une
réduction du capital réalisée à
contretemps et en l'absence
de pertes:
civ 9
février
1937
(DP 1937-73,
note Besson,
~1937-1-127, note Rousseau,
J
Soc" 1937-266,
note Cordonnier).

-
430 -
L'obligation pour la société de faire ratifier la diminu-
tion de son capital social permet, en Droit anglais,
au
tribunal de vérifier si les intérêts du public, des cré-
anciers et des actionnaires, n'ont pas été lésés. En pra-
tique, i l ratifie la réduction à partir du moment où toutes
les formes légales ont été respectées, car la décision de
diminuer le capital social est considérée comme une question
interne à la société, relevant de la loi de la majorité
(1°).
Les juges anglais ne vérifient donc pas toujours vraiment
si la décision correspond bien à l'intérêt de la société.
En revanche,
ils recherchent si elle n'est pas injuste à
l'égard de certains actionnaires.
264 -
La diminution du capital ou le rachat de ses
actions par la société ne doivent pas aboutir à favoriser
une partie des actionnaires au détriment des autres.
Lorsque la société rachète ses actions, c'est en Droit
français que la protection s'avère la plus élaborée.
Le Droit anglais, quant à
lui, se contente d'exiger que
les actions soient rachetées à un juste prix (6o~ valuable
con.6.i..de~a.t.ion) (section 35 (2) du Companies Act de 1980)
(2°).
En France, le Décret du 23 mars 1967 dans son article 181
oblige la société qui entend racheter ses actions à faire
une offre d'achat à tous ses actionnaires. Cette offre est
publiée dans un journal d'annonces légales ainsi qu'au BALD
si la société fait publiquement appel à l'épargne (3°).
1°)
British and American Finance Corporation v Couper,
[187~ AC 399
2°)
Sous peine de sanctions civiles et pénales
contre
les
dirigeants et de nullité du rachat
(section 35(3)).
3°)
Art 182 Décret de
1967 -
Si
toutes les actions sont nomi-
natives,
une lettre'recommandée est possible.

-
431 -
1
1
1
1
Elle tient pendant un délai qui ne peut être inférieur
1
1
à 30 jours. Lorsque la société avait émis des actions sans
1
droit de vote,
le rachat doit porter sur elles en priorité,
1
à condition que le dividende prioritaire au titre de l'exer-
1
1
cice écoulé ait été versé et qu'une stipulation spéciale
1
ait été insérée dans les statuts à cet effet lors de 1émis-
1
sion (art 369-8 modifié par la Loi du 31 décembre 1981).
1
1
L'article 269-8 al 3 de la Loi prévoit le mode de fixation
1
du prix :
à savoir la valeur des actions au jour du rachat,
1
déterminée d'un commun accord entre la société et l'assem-
1
1
blée spéciale des actionnaires vendeurs, ou en cas de désac-
1
cord, selon l'article 1843-4 nouveau du code civil, par un
1
expert désigné par les parties ou par le Président du Tri-
1
1
bunal de Commerce statuant en la forme du référé et sans
1
1
recours.
1
1
265 -
Lorsque l'exclusion a lieu à l'occasion d'une
1
réduction du capital social, l'obligation d'un traitement
1
égalitaire
de tous les actionnaires est clairement affirmée
1
1
dans les deux Droits étudiés. Comme nous avons déjà eu l'occa-
sion d'en parler
(1°), nous nous contenterons de rappeler ici
1
que c'est l'article 215 de la loi française qui édicte ce
1
principe et que des sanctions pénales sont prévues en cas de
1
non-respect de ces prescriptions. La surveillance des diri-
1
geants sur ce point est assurée par l'intermédiaire des
1
1
commissaires aux comptes, en vertu de l'article 228, le résul-
1
tat des investigations de ces derniers devant être signalé
1
dans leur rapport à l'assemblée afin d'en informer les action-
1
1
naires (2°).
1
1
1
---"------------------------------------------------------------1
1°)
Voir supra,

247
45
1
Voir également Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome II,
P 563
.
1

1
-
432 -
1
1
1
1
1
1
1
Parmi les atteintes susceptibles d'être portées à l'égalité
1
de traitement des actionnaires, il en est une qui découle
1
de l'échange des titres anciens contre des nouveaux. Lors-
1
1
qu'il ne s'effectue pas sur la base "une action nouvelle
1
1
pour une action ancienne", on aboutit à la création de ce
1
que l'on appelle des "rompus". Ainsi en est-il, par exemple,
1
si la société décide que pour quatre actions anciennes de
1
1
cent francs elle remettra une action nouvelle de cent f?ancs
1
1
les actionnaires n'ayant que trois actions anciennes se
1
trouvent face à un dilernne que M' Gastaud résume en ces
1
termes:
"L'intérêt social commande une réduction du capi-
1
1
tal qui, par hypothèse, ne peut résulter que d'une diminu-
1
1
tion du nombre des actions, mais celle-ci conduit nécessai-
1
rement soit à l'expropriation de l'associé, soit à mettre
1
~ sa charge l'obligation de sousctire de nouvelles parts"(IO).
1
1
La société, dans la mesure du possible, doit éviter de mettre
1
1
ses actionnaires face ~ cette alternative. Elle ne peut recou-
1
rir A ce mode de diminution de son capital que dans le cas où
1
son intérêt l'exige et aucune autre faculté ne lui est ou-
1
1
verte
(2°). La doctrine a tenté de trouver une formule per-
1
1
mettant de régler ce problème des rompus tout en sauvegar-
1
dant l'égalité des actionnaires. Avant 1966, certains auteurs
1
1
s'étaient prononcés en faveur de la transformation des actions
1
anciennes en actions de jouissance afin de conserver aux ac-
1
1
tionnaires victimes de la réduction une partie de leurs droits(3°)
1
1
1
1°)
Personnalité
morale
et droit subjectif,
Biblio de
Droit
1
privé LGDJ
1977,
nO
117,
p
164
.
1
2°)
Mercadal
& Janin,
op
cit,

2193
-
Caillaud,L'exclusion
d'un associé
dans
les sociétés,
Sirey
1966,
p
205.
rI convient
1
de préciser que nous
ne
visons pas ici
le
cas où
l'actionnaire
1
aurait accepté
le sacrifice dans un
sens
ou dans
un
autre,
après
1
avoir été suffisamment éclairé sur
le choix qu'il
devait
faire.
3°)
En
ce
sens,
Bastian D,
A propos
de
l'attribution d'actions
de
jouissance lors d'une
réduction de
capital motivée par des
pertes
1
(J
Soc
1939,
p
513).

-
433 -
Cette solution ne semble pas accueillie très favorablement
actuellement (1°).
Une autre proposition, émanant de Messieurs Hémard, Terré
et Mabilat
(2°), consisterait à conférer aux actionnaires
détenant des rompus un droit exclusif sur les bénéfices
ultérieurs jusqu'à ce qu'ils aient reçu l'équivalent de
la perte subie en raison de la réduction du capital.
Rappelons qu'en ce qui concerne les actions non échangées,
la LOi permet désormais à la société de les vendre et d'éli-
miner les actionnaires n'ayant pas réclamé leurs titres (3°)
En Droit anglais,
l'égalité de traitement entre les action-
naires est garantie principalement par la ratification du
tribunal. Elle ne sera pas accordée s ' i l s'avère que la
décision est injuste ou inéquitable pour les intérêts des
créanciers, des actionnaires ou du public.
Lorsque le capital est divisé en différentes catégories
d'actions,
les juges auront à vérifier que les droits de
certains actionnaires ne sont pas bafoués
(4°l
rIs commen-
ceront par rechercher si les mesures édictées pour la modi-
fication des droits d'une catégorie d'actions ont été res-
pectés
(5°).
rIs slassureront ensuite que l'ordre prévu
pour le remboursement du capital social à la dissolution
a été respecté :
la diminution du capital social est assi-
milée à une dissolution partielle et les droits de chaque
catégorie d'actions doivent être suivis comme si la société
était dissoute. La réduction s'opèrera, par conséquent, de
1°)
Nocquet,
JCL sociétés,
fasc
163,
nO
136 -
Mercadal & Janin
op cit,

2193
-
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
nO
692,
p
565
.
Contra
:
-
RabIot,
op cit,
nO
1581
-
Gastaud,
op cit,
p
163,

116
.
2°)
op cit,
Tome
II,
nO
692
-
Hypothèse reprise par Mercadal
&
Janin,
loc cit supra.
3°)
Voir
supra,
nO
261
4°)
Poole v Nationa·l Bank of China Ltd ~ 9071 AC 229 .
5°) Voir supra nO
240 et suiv.
Re oid Silkstone Collieries Ltd,
, ~954] Ch 168 t Court of
AppeaI.

-
434 -
la mani~re suivante : si la diminution est motivée par des
pertes, elle sera subie par les actionnaires d'une manière
égalitaire, sauf s ' i l existe des actions de préférence
ayant priorité lors de leur remboursement à la dissolution,
auquel cas la perte sera d'abord supportée par les actions
ordinaires. Lorsque la réduction a lieu en raison d'une
surcapitalisation, les droits des actions de préférence
doivent être respectés
; elles seront donc remboursées en
premier.
Il est possible de ne pas respecter cet ordre de rembour-
sement, à condition d'obtenir l'accord de la catégorie
d'actions visée.
266 -
Apparemment, les actionnaires anglais semblent
mieux protégés contre les atteintes à leurs droits lors
des réductions du capital social que les actionnaires fran-
çais. Malheureusement, nous avons vu que cette protection
était limitée, les tribunaux n'allant pas très loin dans
leurs investigations.
Quant au regroupement d'actions,
la Loi anglaise ne sIen
préoccupe pas plus que d'une augmentation de capital
(1°),
alors que la Loi française vient de réglementer llexclusion
des actionnaires n'ayant pas réclamé l'échange des titres(I°).
Il existe donc encore des risques de lésion pour les action-
naires minoritaires exclus de la société, si l'intérêt de
celle-ci le requiert.
Inversement ces actionnaires ne peu-
vent pas toujours librement quitter la société, l'intérêt
de celle-ci pouvant justifier des restrictions à la cession
des actions.
1°)
Voir
supra,
nO
261,
p
427

-
435 -
§ 2 - Le droit des minoritaires
de quitter la société
267 -
Les actionnaires qui désirent quitter la
société peuvent céder leurs actions. Cette cession a lieu
généralement au profit d'un tiers acquéreur choisi par
l'actionnaire cédant. Mais i l existe des cas dans lesquels
les actionnaires, et cette possibilité concerne plus spé-
cialement les minoritaires, peuvent obliger les majoritaires
à racheter leurs actions afin qu'ils se retirent de la
société
(1°). Ainsi en est-il en Angleterre
dans deux cas:
lorsque le contrôle de la société est détenu à 90 % par un
majoritaire
(2°), ou lorsqu'une décision de fusion a été
prise, les actionnaires en désaccord pouvant demander le
rachat de leurs titres au lieu de leur échange contre des
actions de la nouvelle société ou de la société absorbante(3 Q )
Les actionnaires ne peuvent pas, cependant,
forcer la société
A racheter leurs actions (4 Q ). Cette faculté n'existe pas en
France; nous étudierons ces cas de retrait ultérieurement.
1°)
Sur les diff~rents modes de
retrait dans
les
sociétés,
lire notamment:
ch Lapoyade-Deschamps,
La
liberté de se
retirer d'une
société,
(D 1978 Ch
123).
2 0)
section
209 du Companies Act de
1948 -
Voir infra,
nO
366
3°)
section
287 du Companies Act de 1948 -
Voir infra,

346
4°)
En
France,
l'article
217 de
la Loi
de
1966 l'interdit.
En Angleterre,
cette interdiction provient de
la section 3S
du Companies Act de
1980
.

-
436 -
Dans les sociétés de capitaux, la liberté de céder ses
actions sans avoir à requérir l'autorisation des autres
associés est de règle. Les restrictions au transfert
des titres sont une caractéristique des sociétés de per-
sonnes, étant liées à l'intuitus personae qui domine ces
groupements. Leur taille normalement réduite et la con-
fiance nécessaire entre associés sur laquelle
elles
reposent s'accomodent mal de l'intrusion d'un étranger.
Dans les sociétés anonymes, au contraire, la personnalité
des actionnaires passe au second rang, après la recherche
des capitaux. Aussi les actions sont-elles librement
cessibles.
Pourtant, il s'avère parfois qu'une liberté totale sur ce
plan présente des inconvénients qui peuvent justifier la
restriction, même dans ces sociétés, de la cession des
actions. Les Droits anglais et français admettent généra-
lement ces restrictions
(A) dont l'exercice n'est cepen-
dant pas exempt de toute contrainte (B).
AI
~~_E2~ê!e!!!~~_9ê_rê§~fê!~9!~_!~_~ê2~!è!!!~~
des actions
268 -
La liberté de cession de ses actions par un
actionnaire est liée à la nature même de l'action. En effet,
dans les sociétés de capitaux, ce n'est pas la personne des
a5soci~5 qui compte, mais les capitaux qu'ils apportent.
Il en résulte que chaque actionnaire peut être remplacé par
un tiers et que toute clnuse qui aurait pour objet de priver
l'actionnaire du droit de céder ses titres serait illlcite(lO)
Tout actionnaire décide, par conséquent, librement de céder
ou non tout ou partie de ses actions, en choisissant le mo-
ment et le cessionnaire avec qui il convient du prix de cession.
Ces principes supportent cependant des atteintes.
-------------------~---------------------------------------------
1°)
Houpin & Bosvieux,
op cit, Tome II, p 472,

1255
.

-
437 -
L'~dmission des titres à la cote dlune bourse de valeurs
a pour effet de limiter le choix du cédant qui ne connait
pas les cessionnaires potentiels. En outre, le prix est
fonction du marché.
La Loi restreint dans certains cas cette liberté de cession
nous citerons en exemple les actions de garanties des admi-
nistrateurs
(articles 95 et 150 de la Loi de 1966)
ou celles
des dirigeants de personnes morales en cessation de paiement
(article 21 de la Loi du 13 juillet 1967), ainsi que les
actions d'apport
(pendant un délai de deux ans,
article 278
de la Loi de 1966). En Angleterre, des restrictions à la
cession des actions étaient obligatoires pour les p4ivate
compa~ie6, mais depuis le Companies Act de 1980 une telle
clause n1est plus exigée, bien qu'elle soit fréquente en
pratique
(1°). En effet, les statuts de la société peuvent
également prévoir des limites à l'exercice de cette liberté
de cession. De telles dispositions statutaires risquent de
porter gravement atteinte au droit de l'actionnaire de
quitter la société. Elles ont donc un domaine limité.
Enfin,
les actionnaires peuvent subir des atteintes à leur
liberté de vendre leurs actions en raison d'une convention.
L1inconvénient de ces conventions, c1est leur inopposabilité
aux tiers et à la société, en vertu de la r~gle de l'effet
relatif des contrats
(2°).
1°)
Voir Schmitthoff,
op cit,
nO
4-08 et 39-13
.
2°)
Voir sur ces clauses extra-statutaires:
Guyon Y,
JCL
Sociétés,
fasc
97 bis,

64
â
70 inclus.
Il
faut
également penser ici
aux
"syndicats de blocage".Ces
groupements supposent que
les parties
conviennent de
ne pas
aliéner
leurs
titres pendant une
certaine période et de
les
déposer entre
les
mains
d'un
syndicat.
Ce système est géné-
ralement
accompagné
de
restrictions
au droit de
vote.
Voir supra,
étude de
ce droit,

114
.

-
438 -
1
1
1
En Angleterre, cette question se présente d'une manière
1
1
particulière du fait que la cession comprend deux phases
1
qui peuvent être dissociées :
le contrat de vente entre
1
l'acquéreur et le cédant d'une part,
le transfert sur les
1
1
registres de la société d'autre part. En cas de refus
1
d'enregistrement par la société,
l'acquéreur n'a contre
1
le cédant aucun recours en garantie,
sauf clause contraire
1
1
du contrat
(1°).
Il ne devient titulaire de tous les droits
1
que comporte l'action qu'à partir de cette inscription
(2°).
1
Nous ne parlerons ici que des restrictions provenant d'une
1
1
clause des statuts.
Ce sont les plus dangereuses pour les
1
minoritaires, car elles subordonnent généralement la cession
1
à l'accord d'un organe social, lequel est normalement dominé
1
1
par les majoritaires.
1
1
C'est pourquoi ces clauses doivent respecter certaines condi-
tians.
1
1
1
1°)
Les conditions de validité de ces restrictions(3°)
1
1
1
269 -
Très tôt la jurisprudence, reconnaissant l'inté-
rêt pratique de ces restrictions, a admis que les sociétés
\\
1
pouvaient limiter par une clause des
statuts la liberté
1
1
de l'actionnaire de céder ses actions.
1
ILes intérêts de ces clauses restrictives sont diVers.
ILeur objectif originel était d'éviter l'intrusion de tiers
1
Idans les sociétés de famille ou pour des raisons profes-
1
sionnelles,
religieuses ou politiques
(ex;
les sociétés
Ide presse). Les dirigeants ont cependant tr~s vite réalisé
1
Iqu'elles étaient un moyen non négligeable de protéger,
1
voire d'organiser,
leur pouvoir au sein de la société, puis-
Iqu'en règle générale le refus d'agréer les cessions leur
1
létait confié. Les justifications invoquées à de telles res-
1
trictions se fondaient sur la nécessité de conserver un
1
Icontrôle stable pour mener à bien la prospérité de la société.
----------------------------------------------------------------
11°),
2°)
et
3°)
:
vbir
ces
notes p.
suivante
(438 bis)
1
1
1
1

-
438 bis -
1
1
1Notes de la page 438
1
110)
1
Schmitthoff,
op
c i t ,
nO
39-04
1
2")
Auparavant,
le cessionnaire n'a qu'un droit en Equity,
lun
"equitable
right".
Voir
sur
ce point notamment
1
IHanbur y
& Maudsley Modern Equity,
by R H Maudsley,
Stevens
1
&
Sons
Ltd,
1976
1
1
3 0 )
Sur
les
clauses
restreignant la
liberté des
actionnaires
Ide
céder
leurs
actions,
on pourra
consulter
1
-
Houpin
&
Bosvieux,
op
c i t ,
Tome
I I ,
p
472,
nO
1255
-
1-
1
Thaller
& Pic,
op
cit,
Tome
II,
n"
715
et suiv.
-
Lyon-Caen
et Renault,
op
cit,
Se
ed T I l ,
n"
558
-
Berr,
op
cit,
p
224,
1
1
n"
371
e t
suiv.
-
champaud,
op
c i t ,
p S I ,
n"
49
e t
suiv.
Depuis
la Loi
de
1966
-Guyon Y,
Clauses d'agrément
et de
1
1
préemption dans
les
sociétés anonymes,
JCL
Soc,
Vol
IV,
fase
1
1
97 B
(1980)
-
X Marin,
VO
Actions,
Rep Dalloz Sociétés.
Hémard,
Terré
et Mabilat,
op
cit,
Tome
III,
n088 et suiv.
1
-
1
P
63
suiv.
-
Lamy Sociétés,
ed
1983,

2925
et suiv.
1
1
Mercadal
et Janin,
Memento Lefebvre Sociétés,
nO
2710
suiv.
Ripert et Roblot,
op
cit,
(1980)
pp
807 à
813,

1253 à
1
-
1
1256
incl.
-
Contin,
op
cit,
p
469
suiv.
Sousi,
L'intérêt
1
1
social dans
le
droit
français
des
sociétés
commerciales,
Thèse Lyon
1974,
1
p
66,
nO
78 suiv.
-
Bardy,
Les restrictions
1
statutaires
1
à
la
libre
cessibilité des
actions
(Gaz
Pal
1967-
1
2-Doct P 64)
-
Lecompte H,
Réflexions relatives
à
l'exercice
du droit d'agrément dans
les
sociétés par
actions
(J Soc
1974,
1
1
p
257)
-
RabIot R,
L'agrément des
nouveaux
actionnaires,
Mél
Bastian,Tome
1
l ,
p
283
-
Bousquet Je,
La transmission
entre
1
vifs
des droits
sociaux,
Th da ct yI Lyon
II,
1972,
P
144,no139
1
1
et suiv.
e
En Droit anglais
eharlesworth & Cain,
op
ci t ,
11
ed,
p
249
-1
Gower,
op cit,
p
106 et
197,
et p
445
-
Hahlo's
casebook on
1
-
1
Company Law,
p
344
-
Halsbury Laws of England,
Va
Companies

397,
p
217
suiv.
-
Pennington.
op
eit,
p
299 et suiv.
1
1
Sehmitthoff,
op
ci t ,

40-02,
40-10 et suiv.
-
Tune,
op
p 9 7 , n 0 7 4

-
439 -
Il est exact que cette réintroduction dans les sociétés
de capitaux d'un certain intuitus personae présente des
intérêts qui légitiment ces clauses. Outre l'argument
indiqué plus haut, elles peuvent permettre d'éviter la
mainmise d'une entreprise concurrente ou étrangère sur la
société A la faveur du retrait d'un ou plusieurs action-
naires importants
(1°).
Elles comportent pourtant des dangers importants pour les
actionnaires. Elles aboutissen't parfois à interdire toute
révocation des administrateurs ou conduisent à des discri-
minations,
les majoritaires ayant, par le biais des organes
de direction, une influence sur l'utilisation de ces clauses,
ce qui n'est nullement le cas des minoritaires qui ne peu-
vent que les subir.
c'est pourquoi la validité de ces restrictions à la liberté
de cession n'a pas été acquise du jour au lendemain.
270 -
La reconnaissance par la jurisprudence du droit
de restreindre la liberté de cession des actions date de
e
la fin du XIX
siècle.
En France, nous avons retenu plus particulièrement deux
arrêts de la Cour de Cassation, Chambre des requêtes,
l'un
du 4 janvier 1888
(2°),
l'autre du 14 mai 1895
(30),
qui
proclamaient clairement la validité des clauses d'agrément
et de préemption malgré l'atteinte qu'elles portaient à la
faculté de céder les actions. Le second affirmait en effet
"bien qu'il soit de l'essence même de ces titres de pouvoir
être cédés,
il est cependant permis aux sociétés, quand
leurs actions sont nominatives, d'en restreindre le commerce
1°)
contin,
op cit, nO 692 - Guyon,
JCL Soc,
fasc 97 B nOS
2°)
S 1888-1-254,
rapport cotelu
3°)
S 1899-1-397, J
Soc 1895.
P 312

-
440 -
1
1
Ipar des dispositions statutaires tendant à ce que les per-
1
Isonnes agréées par les administrateurs les acquièrent par
préférence sur tous autres que des assoicés, dans des condi-
1
Itians de prix déterminées par avance".
1
Icette orientation jurisprudentielle fut confirmée ultérieu-
rement à de nombreuses reprises et plus spécialement à
1
Il 'occasion de l'affaire célèbre de l'Union Commerciale de
1
Meaux, dans un arrêt de la Chambre commerciale,du 22 octo-
Ibre 1956 (l').
1
Ivoulant éviter que les actionnaires ne soient prisonniers
1
de leurs titres, les tribunaux exigeaient que la clause
Id'agrément soit accompagnée dlune clause de préemption,
1
lafin que le refus du cessionnaire proposé soit suivi d'un
rachat,par un acquéreur ayant la faveur de l'organe déci-
1
sionnel, des actions concernées (2 0
1
) .
En outre, cette opé-
1
ration devait se faire à un juste prix de manière à ce que
1
le cédant ne soit pas lésé.
1
ILa Loi de 1966, dans ces articles 274 à 277, reprend les
1
principes établis par la jurisprudence et organise stric-
1
tement la procédure à suivre, comme nous le verrons plus
1
tard.
1
1
Les juridictions anglaises ont suivi un cheminement simi-
1
1
laire. Après avoir précisé que l'action, élément de pra-
l priété, est librement transmissible par l'actionnaire à
1
qui il veut
(3 Q ), elles ont admis que les statuts limitent
1
cette liberté
(4 Q
1
) ,
sans qu'il y ait incompatibilité avec
le droit de propriété de l'actionnaire.
1
1
Quant aux formes que peuvent prendre ces restrictions,
par application d'une clause des statuts, le Droit anglais
1
1
laisse une totale liberté aux sociétés, alors que le Droit
1
1
français a édicté une réglementation pour certaines d'entre
elles.
1
1
---------------------------------------------------------------1
1
1°),
2°) 1
)0)
et 4°)
:
voir ces notes p.
suivante
(440 bis).
- - - - - - - - - - - - - - _ _ J

-
440 bis -
Notes de
la page 440
1°)
JCP
1956-11-5772,
note
Bastian,
D
1956,..177,
note
Ripert.
Sur
r e n v o i :
Rouen
(aud.
sol)
18
nov
1958
(JCP
1959-11-
10971) .
Voir également
:
Autesserre,
A propos de
la licéité de
la
clause statutaire conférant au conseil
d'administration
le
droit d'agrément des
cessionnaires de parts sociales,
même
â
l'encontre des
sociétaires
(Rev Soc
1957-
p
369).
2")
Corn
22
oct
1969
(JCP
1970-11-16197
note
Paillusseau,
Rev Soc
1970
p
288)
3")
Weston' 5
case
(1868)
LR 4
Ch App
20
4")
Re
Bede Steam Shipping Co Ltd, Court of Appeal [!917] 1
ch
123
Borland's Trustee v
Steel Bros
& Co Ltd Œ90~ 1 Ch 279 .
Lindlar's
case,
Court of APpeal'/~910J 1 Ch 312

-
441 -
271 -
Les deux types de clauses les plus courantes
sont les clauses d'agrément et les clauses de préemption.
-
La Loi française de 1966 ne règlernente que les clauses
d'agrément, c'est-à-dire la disposition des statuts par
laquelle le choix du cessionnaire est soumis à
l'accord
d'un organe social désigné. Le législateur, s'inspirant de
la jurisprudence antérieure, a couplé cette faculté d'agré-
ment avec l'obligation pour la société de présenter un
autre acquéreur en cas de refus du cessionnaire initiale-
ment proposé.
La clause peut avoir été inscrite dans les statuts dès
l'origine ou avoir été rajoutée en cours de vie sociale.
Cette dernière possibilité avait été discutée avant la Loi
de 1966, une partie des juridictions considérant que cela
aboutissait à une augmentation de l'engagement de l'action-
naire en dépit de l'interdiction légale. La Cour de Cassa-
tion mit fin à ces incertitudes par un arrêt de sa Cham-
bre commerciale, du 9 février 1937
(1°).
Le contenu de la clause n'est pas totalement libre, car
la Loi a établi un mécanisme obligatoire ;
les statuts
peuvent cependant stipuler des conditions plus strictes,
en limitant par exemple la portée de la clause à certaines
cessions ou certaines catégories d'actions.
Malgré l'absence d'allusion faite par le législateur aux
clauses de préemption,
la pratique continue à y recourir.
Ces dispositions obligent le cédant à offrir ses actions
aux actionnaires ou à certains d'entre eux avant de les
proposer à un tiers. Elles sont parfois accompagnées de
l'engagement de ne pas acheter des titres à un tiers de
manière à maintenir l'équilibre initial au sein de la
société
on les appelle alors des clauses d'égalisation(2°)
1°)
S
1937
l
129,
note
Rousseau
(2°
Espèce)
2°)
Guyon,
fasc
97
bis
JCL
Soc n072

-
442 -
Devant le silence de la Loi, la doctrine s'est interrogée
sur leur validité. A priori, si les conditions de leur
exercice respectent la liberté de l'actionnaire
(délai
raisonnable,
juste prix . . . ),
i l semble généralement admis
qu'elles sont licites
(1°).
Certains auteurs, cependant, estiment que de telles clauses
risquent de permettre de tourner l'interdiction des clauses
d'agrément entre actionnaires, consacrée par la jurispru-
dence
(2").
- L'Angleterre ne connaît pas ce genre de débat, car les
restrictions à la liberté de cession des actions peuvent
prendre n'importe quelle forme,
la Loi ne s'y étant pas
in téressée
(30).
En pratique,
les dispositions adoptées sont assez proches
de celles que nous venons de voir en France. On trouve
surtout des clauses donnant aux actionnaires un droit de
préemption, ou aux dirigeants la faculté de refuser d'enre-
gistrer les transferts d'actions, pour des motifs précis ou
sans qu'ils soient obligés d'indiquer les raisons de leur
refus.
1°)
En ce
sens TG! Dijon 8 mars
1977
(Rev Soc
1977
p
279
note Randoux,
JCP
1977-11-18722.
note Rabut,
D 1977-482,
note Bousquet,
RTDCom 1977-521
note Bouin).
Voir également:
Hémard,
Terré et Mabilat,
op cit,
Tome
III,

128,
p 87 -
Guyon,
loc cit,
nO
77 -
Mercadal& Janin,
op
cit,
nO
2726
-
Sur la validité d'une
convention extra-statu-
taire de préemption
voir Corn 12 mai
1975
(Rev Soc 1976,
P 337.
note JHl.
2°)
En ce sens Mercadal
& Janin,
op cit,
nO
2726
-
Guyon,
loc cit,

77.
3°)
Gower,
op cit,
p 445
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
39-11
et
suiv.
-
Halsbury Laws of England,
VO Companies §
397,p
218
Pennington,
op cit,
p
299
.

-
443 -
Les sociétés anglaises doivent préciser les conditions
d'application de ces clauses,
car les tribunaux les in-
terprètent restrictivement. C'est en particulier leur
position à l'égard du domaine de ces restrictions. En
outre,
les transferts ne doivent pas être totalement
empêchés
(1°).
2°) Le domaine de ces restrictions
272 -
Il convient de préciser le domaine de ces res-
trictions à la liberté de
cession d'une part quant aux
sociétés qu'elles concernent, d'autre part quant aux opé-
rations auxquelles elles s'appliquent et aux personnes sus-
ceptibles d'en subir les inconvénients.
En principe, aucune disposition légale n'impose en France
d'inscrire dans les statuts une clause d'agrément pour les
sociétés de capitaux
(2°). Cependant, certaines sociétés à
caractère professionnel marqué supposent de telles restric-
tions : ainsi en est-il des sociétés de presse
(art 6 ord
26 août 1944), des sociétés d'experts-comptables
(art 7
ord 13 septembre 1945), des sociétés exploitant un labora-
toire de biologie médicale
(code de la Santé publique, art
L 756-1), des sociétés de remisiers et gérants de porte-
feuilles(Loi.21 déc 1972, art 3)
et des sociétés d'archi-
tecture{Loi 3 janv 1977, art 13).
1 0)
Pennington,
lac
ci t
supra
2°)
Excepté pour
les sociétés à
responsabilité
limitée dont
on connaît le
caractère
hybride
et qui,
pour
ce qui
est des
transferts de parts sociales,
tiennent plus
de
la société
de personnes
que de
taux.

-
444
-
En dehors de ces cas particuliers,
les sociétés françaises
sont libres d'introduire ou non une clause d'agrément dans
leurs statuts.
Il n'en était pas ainsi en 'Angleterre jusqu'à une date ré-
cente. La section 28 du Companies Act de 1948 obligeait les
Pn~vate Compan~e~ à prévoir dans leurs statuts des restric-
tions à la liberté de cession. La Loi de 1980 a supprimé
cet article. Désormais ces sociétés sont libres de ne "~
inscrire de telles clauses dans leur pacte social ; mais '-"~'"
les auteurs estiment souhaitable qu'elles procèdent comme
auparavant afin de conserver clairement un caractère privé ;
ce qu'elles font en pratique
(1°).
On constate donc que les cas où la Loi impose des limita-
tions aux cessions manifestent le caractère d'intuitus per-
sonae particulièrement marqué de certaines sociétés. La
règle qui domine les sociétés de capitaux reste la libre
transmission des actions. C'est pourquoi le législateur ou
la jurisprudence ont interdit l'utilisation de ces clauses
dans certaines sociétés.
De telles restrictions sont en effet difficilement conce-
vables pour les sociétés qui font appel au marché financier
et en particulier celles qui sont cotées,
eu égard à la
nécessité d'une rapidité des transactions et en raison des
mécanismes boursiers qui supposent l'acceptation d'un ache-
teur inconnu.
En Angleterre,
le StOCQ Exchange prohibe ces clauses dans
les sociétés cotées dont les actions sont libérées
(2°).
1°)
Voir supra, introduction, Gower,
op cit,
p
301
-
Schmitthoff,
op cit,

4-08
.
2°)
Admission ta securities Listing,
Rules & regulation of
the Stock Exchange,
Appendix 34,
Schedule VII,
part A ,
§ A2
.

-
445 -
En France, ce sujet a été très débattu. Un amendement
avait été proposé lors du vote de la Loi de 1966 dans
le but d'interdire aux sociétés cotées de recourir à
ces restrictions, mais le Garde des Sceaux était intervenu
en faveur de leur maintien
(1 0 ).
La Loi de 1966 autorise
donc les clauses d'agrément dans les sociétés cotées, mais
instaure une procédure spéciale.Cette dernière n'a pas fait
disparaître toutes les difficultés i
c'est pourquoi la COB
a maintes fois souhaité la suppression de ces dispositions
pour ces sociétés
(2°). On remarquera que la directive
79-279 du Conseil de la Communauté Européenne en date du
5 mars 1979 les admet à condition que leur usage ne soit
pas de nature à perturber le marché. Plusieurs projets ont
été déposés au cours de ces dernières années en vue d1in-
terdire les clauses d'agrément dans les sociétés cotées. ()Q)
Il résulte de ce que nous venons d1étudier que les clauses
restreignant la liberté des actionnaires de transférer
leurs titres ne sont pas également admises dans toutes les
sociétés. Elles ne sont pas non plus applicables à
tous les
transferts de propriété.
273 -
Ce sont, en principe,
les cessions.
En Droit français,
l'article 274 de la Loi de 1966 autorise
ces clauses pour "la cession d'actions à un tiers à quelque
t i tre que ce soit"
; ceci appelle des précisions.
Quant aux titres visés,
i l ne peut s'agir que d1actions
nominatives. On verrait mal l'usage de telles restrictions
à propos de titres au porteur, pour lesquels la personnalité
du détenteur importe peu.
1°)
Voir Roblot,
L'agrément des nouveaux actionnaires
(in Mél
Bastian,
Tome
I-283),
P
286,
nO
6
.
2°)
Rapport
1978,
p
36
.
3°)
Notamment le projet 236,
art 42 et le projet 249,art 14sexies.

-
446 -
Il est possible de ne prévoir l'application de ces clauses
que pour certaines catégories d'actions. En revanche,
la
question se pose de savoir si elles touchent les démembre-
ments du droit de propriété sur les actions
(1°).
Des éclaircissements sont nécessaires également quant à la
nature des transactions en cause. En règle générale, tous
les transferts de propriété, qu'ils soient à titre onéreux
ou gratuit,
sous forme de vente ou d'apport en société, y
compris les transmissions résultant d'un nantissement
(2°)
sont concernés. Cela vaut pour les cessions isolées, pour
les transmissions universelles ou à titre universel.
Pour les opérations entre personnes physiques,
la loi a
exclu du champ d'application des clauses d'agrément les
liquidations de communautés de biens entre époux ainsi que
les successions au profit du conjoint, d'un ascendant ou
dlun descendant
(3°).
1°)
rI
a été
jugé que
les clauses d'agrément étaient appli-
cables au droit préférentiel de
souscription
: Aix,
13
janv
1977
(Rev Soc 1977,
p
711)
Voir infra.
Pour l'usufruit,
la solution est discutée
voir Roblot,
ar-
ticle précité nO
10 p
290 -
Guyon,
loc cit,
nO
23
2°)
Mais pour celles-ci,
c'est le projet de
nantissement
qui doit être
soumis à
l'agrément:
article
277 L 1966
3°)
Sauf
lorsqu'il s'agit d'une
société ne
faisant pas pu-
bliquement appel à
l'épargne et qui
a
réservé des actions
aux salariés,
auquel
cas i l est possible
de
prévoir des
clauses afin d'éviter que ces actions
soient dévolues
à
tout autre qu'un salarié de la société
(article
274,al
3).

-
447
-
Quant aux personnes morales,
le législateur n'a établi
aucune exclusion les concernant. La COB
(1°)
estime que
de telles clauses ne doivent pas être utilisées pour les
échanges de titres lors des fusions-absorptions,
car
l'échange est la traduction matérielle de l'intégration
de l'ensemble des droits du patrimoine de la société
absorbée. On remarquera à ce propos que la Cour de Cassa-
tion a jugé que l'apport fait à une SARL à la suite d'une
scission
ne pouvait être considéré comme une cession
isolée faite à un tiers
(2°).
La portée des clauses restreignant la liberté de cession
présente donc encore des incertitudes. La solution n'est
pas plus claire en Angleterre, où le domaine d'application
de ces clauses dépend de l'interprétation des statuts. La
jurisprudence revient au principe de la liberté des cessions
chaque fois qu'une clause est rédigée de façon imprécise(3°).
Aussi les statuts doivent-ils indiquer si ces limitations
visent tous les transferts ou seulement les ventes ;sinon
c'est l'interprétation la plus restrictive qui prévaut
(4°).
Cette solution de la jurisprudence anglaise vaut également
pour établir quelles sont les personnes qui peuvent être
victimes du jeu de ces clauses.
1°)
Rapport
1980
,
P
43
2°)
Corn
19
avril
1972
(JCP
1972-IV-139,
D 1972,
P
538,
note
Schmidt,
Rev
Soc
1973,
p
105
note
J
H,
J
Soc
1974,
p
275
note
Lecompte).
Contra:
voir
Roblot,
Mel
Bastian,
lac précité,
p
291,n o
10
3°)
Re
Smith
&
Fawcett
Ltd,
Court of Appeal ,[1942JCh
304,
[1942] All
ER
542
.
4°)
Moodie
v
Shepherd
(Bookbinders)
Ltd [1949] AC
763,
2 AlI ER
1044
(House
of
Lords).

- 448 -
274 -
Après la remarque que nous venons de faire sur
le Droit anglais, on comprendra que la jurisprudence de ce
pays considère, en l'absence de disposition expresse, que
les clauses restreignant la liberté de cession visent en
principe les tiers par rapport à la société.
En Droit français,
la détermination des personnes soumises
â
l'agrément appelle des précisions, car elle a soulevé
des controverses.
L'article 274 de la Loi sur les sociétés indique, On le
sait, que des restrictions peuvent être prévues dans les
statuts pour les
cessions dl actions "â un tiers". La
question se pose de savoir ce qu'il faut entendre par
"tiers" .
Il est clair que ne sont pas compris dans ce terme les
membres d'une même famille, ou plus exactement le conjoint
et les héritiers en ligne directe, descendants et ascen-
dants, puisque l'alinéa 3 dudit article les exclut expres-
sément. On remarquera au passage que tous les proches ne
sont pas touchés par cette disposition et qu'un gendre,
par exemple
(10), ou un légataire ne sont pas parmi les
personnes citées.
La Loi ne dit rien non plus à propos des cessions entre
actionnaires. Que fallait-il en déduire?
Bien que la Cour de Cassation ait pris position sur ce
point,
i l n'est pas inutile de rappeler les données du
débat.
L'utilisation des clauses d'agrément entre actionnaires
présente des aspects particuliers. On l ' a justifiée comme
étant un complément nécessaire de leur application aux
cessions à des personnes étrangères à la société, car
ell~ permettrait d'éviter que des tiers indésirables qui
1°)
Colmar
3
janvier
1970
(RTOCom
1970 p
130
obs Houin,
Gaz Pal
1970
1-174).

-
449 -
auraient réussi à s'introduire dans le groupement n'ac-
croissent leur influence.
D'autant plus que,
lors de la
première acquisition, i l aurait souvent été difficile de
s'informer complètement sur cette personne dont le rôle
néfaste pourra ne s'être révélé qu'ultérieurement.
Il
faut,
en outre, penser que la clause d'agrément n'existe
pas toujours dans les statuts depuis l'origine. Ces argu-
ments
(1°)
sont d'un poids certain, mais on peut leur
opposer les risques qui découlent d'un contrôle de la ré-
partition des actions au sein de la société. L'agrément,
en effet, sera donné dans la plupart des cas par le conseil
d'administration ou par le conseil de surveillance qui
peuvent être tentés d'user de cette faculté pour assurer
la permanence de leurs fonctions et faire ainsi échec à la
révocation ad nutum. De plus, les minoritaires seront des
victimes probables, car ils ne disposent normalement d'au-
cun soutien au sein de cet organe social. Cela signifie
qu'ils ne peuvent espérer augmenter leur participation dans
la société et encore moins avoir un jour une place plus
grande dans la gestion. La solution consistant à assimiler
les actionnaires aux tiers est, par conséquent, plus favo-
rable aux majoritaires qu'aux minoritaires.
Les arguments techniques sont contradictoires et la formule
employée par l'article 274 al l est susceptible de deux
interprétations. Le mot 'ltiers" peut être compris dans un
sens large: c'est-à-dire concerner toute personne autre
que celles expressément exclues par ce même texte
(~ sa-
voir la famille).
Il peut aussi être pris dans un sens
strict :
tous ceux qui ne sont pas des actionnaires étant
des tiers.
1°)
Voir en particulier Bardoul J,
Les clauses d'agrément
et les
cessions d'actions entre actionnaires
(D
1973,

-
450 -
A l'apPui de l'interprétation large, on pouvait relever
l'opinion du Gouvernement
(1°), des travaux préparatoires
assez confus
(2°)
et une jurisprudence antérieure qui
déclarait valables les clauses d'agrément entre action-
naires
(30).
A l'inverse, la conception restrictive se fondait sur un
rapprochement avec l'article 45 de la Loi de 1966. Cet
article réglemente les cessions dans les sociétés à res-
ponsabilité limitée lorsqu'elles concernent "des tiers
étrangers à la société". Pourquoi donc le législateur
aurait-il donné au mot "tiers" un sens différent pour les
sociétés anonymes ? Cet argument était renforcé par les
termes de l'article 275 qui prévoit, en cas de refus d'agré-
ment,
le rachat des actions "soit par un actionnaire ou
par un tiers", soit par la société. Ce texte distingue donc
nettement entre les membres de la société et les étrangers
â celle-ci. Enfin les tenants de cette conception se réfé-
raient au principe général suivant lequel une exception
est d'interprétation stricte. Ils en déduisaient que,
les
clauses d'agrément dérogeant à la liberté de cession des
actions dans les sociétés anonymes, elles devaient être
interprétées restrictivement, de sorte que lorsqu'on ne
serait pas clairement dans le cadre de l'exception, on
reviendrait à la cession libre.
La Cour de Cassation, dans un arrêt de sa Chambre commer-
ciale du 10 mars 1976, s'est prononcée en faveur de cette
dernière opinion (4°). Pour elle,
"il résulte des disposi-
tions de ces textes
(les articles 274 et 275)
que l'ac-
tionnaire est libre de céder ses titres à un autre action-
naire sans qu'une telle cession puisse être soumise à
l'agrément de la société par une clause des statuts".

-
450 bis -
Notes de
la page
450
1°)
Outre
les
travaux préparatoires de
la Loi de
1966,
le
Gouvernement a précisé sa position sur ce point dans deux
réponses ministérielles
l'une publiée au JO du
16 octo-
bre
1968
l'autre
au JO du
30 décembre
1972.
2°)
Le Sénat voulait ajouter
un amendement
incluant expres-
sément les
cessions
entre actionnaires,
mais
l'Assemblée
Nationale l'a supprimé.
3°)
Notamment Corn 22 octobre
1956
(JCP
1956-11-5772,
note
Bastian)
4°)
JCP
1976-11-18406
note Rabut,
0
1977.
P 455
note Bous-
quet,
Rev Soc
1976
P 333 note J
H,
B 1976 P 801
note Martin,
Rev Jur Corn 1977 p
279 note Chartier,
Rép Déf 1977 nO
31521
p
1233 note oerrupé,
RTOCom 1976 p 533 obs Bouin.
Sur les clauses d'agrément entre actionnaires
avant cet arrêt,
voir Bardoul J,
Les clauses d'agrëment et les cessions d'ac-
tions entre actionnaires
(D
1973 chr
137)
-
Bardy,
loc cit -
Bousquet,
loc cit -
contin,
op cit,
p 481
nO
707 à
715
Guyon JCL Sociétés,
fasc
97 B nO
7 à
70 -
Roblot R,
L'agré-
ment des
nouveaux actionnaires
(in Mél.
astian,
Tome l ,
p
283)
à
la page
288 nog -
Réaffirmant la non-application des clauses d'agrément entre
actionnaires
TGI Dijon 8 mars
1977
(D
1977 P 482
note
Bousquet).
Ce
jugement,
cependant,
admet la validité des
clauses de préemption entre
actionnaires
Voir aussi
Défrénois JM,
Le dernier état de
la jurisprudence
en matière de clauses d'agrément et de préemption en cas de
cessions entre
actionnaires
(Rep Def 1977
p
1481)

-
451 -
Le projet de réforme que nous avons déjà cité (1°) pré-
voyait expressément la faculté d'appliquer ces clauses aux
cessions entre actionnaires. Il avait le soutien dlune
partie de la doctrine
(2°). Pour le moment,
11 semble avoir
été abandonné.
En l'état actuel des textes,
la possibilité de restreindre
la liberté de l'actionnaire de céder ses titres n'est donc
accordée qu'avec réserve. Cette attitude se retrouve dans
les conditions d'exercice de ~~s restrictions.
BI
Le fonctionnement de ces clauses
275 -
En Droit anglais,
le fonctionnement des clauses
d'agrément ou de préemption se présente différemment selon
les sociétés, car une grande place a été laissée à la li-
berté contractuelle.
Il dépend donc des statuts et on ne
peut que se contenter de donner des indications générales
tirées de la jurisprudence ou de la pratique la plus répan-
due.
En Droit français
en revanche,
le législateur a
laissé
peu de place à l'initiative des sociétés et a établi un
régime précis pour l'utilisation des clauses d'agrément
aux articles 275 et 276 de la Loi de 1966. Cette solution
est très protectrice des intérêts des minoritaires puisque,
si les majoritaires sont encore libres
(à condition de
pouvoir modifier les statuts)
d'inscrire une telle clause
dans le pacte social, ils ne peuvent en faire n'importe
quelle utilisation. Ces dispositions réglementent non
seulement la décision d'agrément elle-même
(ou de refus
d'agrément),
mais également les conséquences du refus d'agréer
le cessionnaire proposé par l'actionnaire cédant.
10)
Projet précité ,no
2510
2°)
Derrupé,
lac
c i t Rép Déf
1977
-
Guyon,
JCL
Soc,
loc
c i t
-
Chartier,
Rev Jur Corn
1977
p
179

-
452 -
10) Les conditions de la décision d'agrément
276 -
Sur les conditions de la décision,
le légis-
lateur français n'a prévu que des r~gles générales.
L'organe compétent pour décider n'est pas désigné. L'arti-
cle 285 du Décret du 23 mars 1967 parle cependant d'un
"organe social". Cela permet d'exclure par exemple une
commission étrangère à la structure sociale.
Il appartient aux statuts de préciser quel est cet organe
compétent. En règle générale,
cette mission est confiée au
conseil d'administration ou au conseil de surveillance,
voire au directoire, malgré le risque que les dirigeants
cherchent avant tout à organiser leur stabilité (10). Ce
choix est, en effet,
le plus rationnel:
le conseil d'admi-
nistration est le seul organe de la société classique qui
soit à la fois collectif, ce qui limite l'arbitraire d'un
homme seul, et permanent,
ce qui évite de devoir repousser
la décision. Dans la société à gestion moderne, on pense
plus facilement au conseil de surveillance, car i l est
une émanation des actionnaires tandis que le directoire
peut n'être composé que de techniciens. La pratique anglaise
est d'ailleurs similaire:
la plupart des clauses statu-
taires confèrent au Boa~d 06 Vi~ec~o~~
le pouvoir de refuser
les cessions
(2°).
----~----------------------------------------------------------
1°)
Ce risque est limité en grande partie en Droit
français
par l'existence
d'un
régime strict à
suivre pour les condi-
tions de
la décision.
2°)
Halsbury Laws,
lac cit,

398 -
Gower,
op cit,
p 447
-
Schmitthoff,
op cit~ n°
39-13
.

-
453 -
La décision d'agrément pourrait également être attribuée
à
l'assemblée des actionnaires, ordinaire ou extraordi-
naire,
ou encore au conseil d'administration avec rati-
fication par l'assemblée (1°).
En Angleterre, il est possible à l'actionnaire cédant
d'offrir ses actions directement aux autres actionnaires
sans qu'une décision officielle soit nécessaire, tout
dépend des termes de la clause statutaire.
Quel que soit l'organe qui décide, i l doit être régulier
(2°)
et avoir été convoqué dans les formes légales
(3°).
Le Décret du 23 mars 1967, article 207, donne des préci-
sions sur la manière dont l'actionnaire cédant notifie
son projet de cession à la société. Il doit le faire par
acte extra-judiciaire ou lettre recomrnand~e avec accusé
de réception et indiquer le nom du cessionnaire proposé,
le nombre des actions à céder ainsi que le prix offert.
La décision d'agrément ne peut porter que sur la totalité
des titres proposés à la vente ; i l en est de même en
Angleterre (4°). L'agrément suppose une résolution expresse
et ne pourrait être donnée à l'avance une fois pour toutes
(5°). Le cédant peut p&rticiper au vote. En Angleterre,
il a été jugé que le refus de cession ne pouvait être
acquis à la suite d'un vote partagé, lequel devait être
interprété en faveur de l'acquéreur potentiel
(6°).
la)
En ce sens Paris
31
mars
1981
(Gaz Pal
1981
p 513
note APS)
-
T Corn Paris 5 nov 1979
(Gaz Pal
13-14 fev1980)
-
Une telle décision ne
fait pas partie des attributions d'un
administrateur provisoire,
sauf attribution expresse
(civ
19 fev
1970,
Bull III
n 0 123, p
90).
2 0 )
Un
conseil d'administration réduit à deux membres ne
peut agréer la cession
(Corn
18 nov 1974, Rev Soc 1975,p 273.
note Charti er)
3 0 )
Corn 7 mai
1973
(Rev Soc 1974 p
534).
4 0 )
Schmitthoff n° 39-11
sauf clause expresse des statuts
50)
Paris
19 nov 1964(Gaz Pal 1965-1-280)
6 0 )
Moodie v Shepherd
(bookbinders)
Ltd précité.

-
454 -
La décision d'agrément ou de refus d'agrément pourrait
donc être annulée si elle ne respectait pas ces prin-
cipes. Pourrait-elle l'être pour abus de majorité?
277 -
L'utilisation de la notion d'abus de majorité
à propos de l'exercice des clauses d'agrément pose cer-
tains problèmes. Sur le principe, il faut reconnaître
que 1aLai française, par le soin avec lequel elle a orga-
nisé le fonctionnement de ces clauses, a laissé peu de
place pour un tel contrôle de la part des juges. La situa-
tion se présente cependant d'une manière un peu différente
selon le demandeur en annulation.
S'agit-il du cessionnaire non agréé, il est évident qu'il
n'a aucun droit à des dommages-intérêts
en raison du fait
qu'il n'a pu acheter les titres. Quant au cédant, la pro-
cédure légale semble suffisamment protectrice de ses inté-
rêts. Certains auteurs, pourtant, estiment qu'il pourrait
agir si le refus d'agrément était dicté, non par l'inté-
rêt de la société, mais par la volonté de lui causer un pré-
judice (1°). On peut douter de cette affirmation. Par rap-
port au contenu de l'abus de majorité, slil paraît facile
dladmettre que la décision puisse se révéler contraire ~
llintérêt de la société, on voit plutôt mal comment elle
pourrait porter préjudice au cédant si les règles légales
ont été respectées. D'autant plus qu'il n'est nullement
obligé de vendre si les conditions qu'on lui offre ne lui
conviennent pas.
Il se présente donc très peu d'hypothèses dans lesquelles
l'abus de majorité sert de base à une action en nullité.
Le cas le plus évident est celui d'un actionnaire qui, ne
cédant qu'une partie de ses titres, aurait voulu faire
entrer dans la société une personne déterminée, dans le
1°)
voir particulièrement Boitard,
JCP
1967-II-14991
-
contin,
op cit, p
4~7 .

-
455 -
but, par exemple, d'améliorer ses moyens de défense (1°).
Encore faudrait-il qu'il démontre que le refus d'agrément
porte atteinte à l'intérêt social.
La Cour de Cassation a refusé
(2°)
jusqu'à maintenant,
d'annuler sur ce fondement une décision d'agrément car,
assez curieusement, ce sont des décisions d'agrément qui
ont été critiquées et non des refus d'agrément. Il est
vrais que les critiques n'émanaient pas des cédants, mais
d'autres actionnaires de la société. Il s'agissait, par
conséquent, d'une situation très différente de celle que
nous envisagions. Sur le plan des principes, en effet, il
parait plus facile d'admettre dans cette hypothèse l'appli-
cation de la notion d'abus de majorité. Les actionnaires
autres que le cédant se trouvent confrontés à une décision
qui peut engager l'avenir de la société ~ il est normal
qu'ils puissent exercer leur contrOle. La difficulté prin-
cipale de ce contrôle réside dans la preuve de l'abus (3 D ).
C'est justement ce problème qui se pose en Droit anglais.
Même si les statuts n'ont pas prévu de motifs précis pour
lesquels le transfert des actions pourrait être refusé par
les dirigeants, ceux-ci sont, de par leurs fonctions, sou-
mis à des devoirs fiduciaires. Ils doivent donc prendre
leur décision conformément à l'intérêt social
(bona 6ide
1°)
ce qui était le
cas de Mme Toury dans
l ' a r r ê t Com 3 avril
1973
(Rev Soc
1974,
p
98
note
Gullberteau)
rejetant
le pour-
voi
contre Paris
26 octobre
1971
(Rev Soc
1972
p
713
note
Guilberteau) .
2°)
Coro 21
janvier 1970
(JCP
1970-11-16541,
note Oppetit)
Société cassegrain contre Garnier.
Corn 24 fevrier
1975
(Rev Jur Com 1976
p
167)
Con~orts
Peyrelongue
contre Castillon du Perron.
3°)
Ce problème se posait justement dans
l'arrêt Com 24
fev
1975 précité
.

-
456 -
-i.n what they conüdeJt to be the bene6ü 06 the company) (1 ')
et ne peuvent en profiter pour s'avantager personnellement,
sous peine de voir leur responsabilité engagée envers la
société. Cependant, ils sont présumés avoir agi de bonne
foi dans l'intérêt social, de so~te qu'il appartient aux
actionnaires qui critiquent la décision d'établir une atteinte
~ leurs obligations. On sait, en outre, que pour mettre en
jeu la responsabilité des dirigeants,
les actionnaires mino-
ritaires ont à surmonter maints obstacles qui rendent sou-
vent illusoire cette sanction (2°).
Tous ces débats sur les conditions de la décision d'agréer
ou non la cession mettent en lumière les inquiétudes que peut
susciter l'utilisation de clauses restreignant la liberté de
céder ses titres dans les sociétés anonymes. Le législateur
français en était conscient. C'est pourquoi i l a préféré
réglementer strictement les conséquences de cette décision,
contrairement ~ son homologue anglais qui compte plutôt
sur la précision des statuts sur ce point.
1°)
Halsbury Laws,
lac cit,
nO
398,
p
219 -
Gower,
op cit,
p 446 -
Pennington,
op cit,
p 654
-
Schmitthoff,
op cit,
nO
39-16
Re Smith
&
Fawcett Ltd [}942] Ch
304
(Court of Appeal)
dans cet arrêt,
la Cour ne retint pas une infraction à
cette
obligation alors qu'à la mort d'un actionnaire détenant la
moitié des
actions de
la société,
l'actionnaire restant,
en
tant que directeur,
refusa d'enregistrer le transfert de
la
totalité des actions du défunt à
ses héritiers,
à
moins qu'ils
ne
lui en cèdent une partie.
On voit qu'il
faut vraiment que
les dirigeants aient commis des atteintes graves pour que
leur responsabilité puisse être mise en cause
.
Voir également
:
Charles porte Investments Ltd v Amanda ~96~
2 ALI
ER 9040
(court of Appeal)
-
Re coalport China CO Œ8951
2
ch 404
2°)
Voir supra,
le partie,
n° 182

-
457 -
1
1
1
1
1
1
1
2°) Les conséquences de la décision
1
1
278 -
Si les dirigeants décident d'agréer le cession- 1
1
naire proposé par l'actionnaire cédant, aucun problème spé- 1
1
cial ne se pose, si ce n'est qu'il faudra notifier la déci- 1
sion
1
aux parties et inscrire le transfert sur les registres 1
de la société.
1
1
L'agrément peut aussi résulter d'une absence de réponse de
1
la part de la société
dans les trois mois de la demande,
1
1
ou encore du défaut de rachat ~es actions dans les trois
1
1
mois à compter de la notification du refus d'agrément
(1°).
1
1
Le délai n'est que de trente jours pour les négociations
1
1
en bourse
(2°).
1
1
Le refus doit être notifié au cédant dans les trois mois
1
1
également à partir de sa demande, sauf prorogation par or-
1
1
donnance du Président du Tribunal de Commerce.
1
c'est le seul point sur lequel la Loi anglaise est inter-
1
1
venue impérativement: la section 78(1)
du Cornpanies Act
1
de 1948 oblige la société à notifier le refus d'enregis-
1
1
trer le transfert des titres dans les deux mois de la demandel
1
(3°).
Cependant cette obligation n'existe qu'en faveur du
1
1
cessionnaire, elle n'est pas imposée pour le cédant (4°).
1
En cas de non-respect de ces prescriptions, le cession-
1
1
naire pourra obliger la société à enregistrer le trans-
1
fert
(5°).
I
1
1
Ile)
Voir
infra
p
458
1
1
2 0 )
La
COB a
constaté des
retards
nombreux dans ces
noti-
fications.
1
Elle
les
explique
cependant par le
fait que
les
1
intermédiaires ont 21
jours pour porter les
cessions bour-
1
1
si ères
à
la
connaissance de
la société
(art
28
du Décret
1
1
Idu 7 décembre
1955
sur le
régime
des
titres nominatifs)
-
1
IVoir rapport COB
1978,
p
35

3 Q )
Il
est possible
de
demander une prorogation du délai
1
len cas
d'impossibil~té à le respecter: voir Pennington,
1
I p
653
in
fine.
1
14°)
Schmitthoff,

39-16
.
1
15°)
Pennington_._p~O~.
-
-
-
- -

- 458 -
En cas de refus,
la Loi française oblige les dirigeants à
faire acquérir les actions proposées par un actionnaire,
un tiers ou la société.
En Droit anglais,
cette mesure n'est pas obligatoire.
Mais
il est possible de prévoir dans les statuts que les autres
actionnaires seront tenus d'acquérir les actions d'un ac-
tionnaire qui désire céder les siennes
(1°).
S'il s'agit d'un tiers i l devra être agréé, de sorte que
le cédant pourra, s'il est me~~re de l'organe décisionnel.
être appelé à participer à ce second agrément.
S'il est prévu de faire racheter les titres par un action-
naire,
une difficulté apparaît:
les actions doivent-elles
être offertes à tous les actionnaires ou peuvent-elles être
réservées à certains? La Loi est muette sur ce point.
rI nous semble évidemment préférable que tous les action-
naires soient susceptibles de bénéficier de cette faculté
et que les actions soient attribuées à
la demande ou pro-
portionnellement au capital détenu si
la demande dépasse
l'offre. Cette solution est,
en effet, celle qui respecte
le mieux l'égalité des actionnaires. Elle permet, en outre.
aux minoritaires qui le désirent d'augmenter leur parti-
cipation,
ce qui seratt peu probable si le conseil d'admi-
nistration choisit le cessionnaire. Les statuts peuvent
prévoir des modalités particulières quant à ce rachat
:
i l semble même qu'ils puissent donner un droit de préfé-
rence pour le rachat à certains actionnaires
(2°).
Rappelons pour mémoire qu'en cas de discrimination à
leur
encontre,
les minoritaires ont théoriquement la possibilité
de faire annuler le rachat pour abus de majorité, mais
nous avons déjà signalé les difficultés d'une telle entre-
prise
()O).
1°)
Voir Morse,
op cit, p
268
2°)
Voir Mercadal & Janin,
op cit,

2722
]0)
Voir supra,
nO
156 et n°
188


-
459 -
Enfin,
les actions peuvent être rachetées par la société
elle-même. Néanmoins, dans ce cas,
la décision se compli-
que,
car la société devra alors procéder â une réduction
de son capital suivant les formalités habituelles
(}O)
en outre, i l lui faudra obtenir l'accord du cédant, pour
qui l'opération, assimilée à un tranfert d'actif, aura
des conséquences fiscales.
279 -
Quelle que soit la solution adoptée,
le cédant
ne doit pas en souffrir financièrement.
Il doit recevoir
un juste prix,
correspondant à la valeur réelle de ses
titres.
Pour les négociations en Bourse, le point de référence
était tout trouvé: i l s'agit du cours de la négociation
initiale, encore que le prix ne puisse être inférieur à
celui du jour ott l'agrément a été refusé
(art 276 de la
Loi de 1966).
Pour les autres cessions, en cas de désaccord du cédant sur
le prix proposé par l'acquéreur ou les dirigeants, les
actions seront évaluées,
conformément à l'article 1843 al 4
du code civil, par expert nommé par le Président du Tri-
bunal de Commerce statuant en référé. On remarquera qu'en
Angleterre la pratique a adopté le même genre de solution,
puisqu'à
défaut de précision dans les statuts, le prix
est fixé le plus souvent par l'aud~ta~ agissant alors en
qualité d'expert
(2°).
On s'est interrogé, en France, sur les droits du cédant dès
lors que le prix a été déterminé. La législation étant fa-
vorable au cédant car le principe demeure la liberté de
cession, la Cour de Cassation a estimé qu'il appartenait
à la société d'activer l'expert afin qu'il rende son rapport
dans les délais et que, dans le cas où i l ne l'aurait pas
remis à temps,
le cédant pourrait considérer le cessionnaire
1°)
Voir sur ce point le paragraphe précédent,
n026D et nO
265
2°)
Schmitthoff,
op
cit,
nO
39-15

-
460 -
qulil avait proposé comme agréé
(1°).
La Cour de cassation a également jugé que l'actionnaire
vendeur pouvait retirer son offre si le prix ne lui conve-
nait pas, étant entendu que "l'obligation pour les diri-
geants sociaux de faire acquérir les actions objets de
la cession ne leur confère pas le droit d'évincer l'ac-
tionnaire si celui-ci renonce à vendre ses actions"
(20)
Tout au plus les statuts peuvent-ils prévoir un délai pour
obliger le cédant à prendre position dans un temps raison-
nable
et ne pas laisser planer un doute sur la propriété
des actions
(3°).
Ce droit de repentir n'existe pas pour les cessions en
Bourse
(4°).
280 -
En définitive,
le droit pour les minoritaires
de demeurer actionnaires de leur société n'est pas, loin
de là, absolu. Les majoritaires ont la possibilité de les
exclure à
l'occasion d'opérations financières, et celle
de restreindre leur liberté de cession, par l'introduction
de clauses dans les statuts à cet effet. ceci est parti-
culièrement net en Angleterre oü le respect de la liberté
contractuelle aboutit à
laisser les sociétés libres de
porter atteinte à ce droit de toutes les manières envisa-
geables.
Dans les deux Droits étudiés, i l existe, cependant, des
limites. L'exclusion doit être justifiée par l'intérêt
social et doit respecter l'égalité. Autrement dit, un ac-
tionnaire peut être exclu pourvu que ce soit le seul moyen
1°)
Com 3 avril
1973,
SA Bodemer et autres
contre Evezard
et autres,
précité
2°)
Corn
10 mars
1976,
précité
3°)
Voir Bousquet JC,
note
au D 1977
P 458
4°)
RabIot,
article précité p
296,

18 -
Chartier,
note
sous Com 26 mars
19,76
(Rev Jur Com
1977"
P
185).

-
461 -
d'améliorer la situation sociale, qu'il ne soit pas le
seul à subir cette atteinte à ses droits et qu'il soit
indemnisé correctement. Le droit de ne pas être exclu
se résume donc bien souvent en un droit pécuniaire
celui de récupérer la valeur réelle de son action.
De même, en ce qui concerne les clauses d'agrément,
il
est essentiel que l'actionnaire cédant ne se trouve pas
financièrement lésé du fait qu'il vend des actions à une
personne qu'il n'a pas choisie. On voit que l'aspect pé-
cuniaire de la qualité d'associé domine nettement les
autres aspects, surtout pour les minoritaires dont la
participation à la vie de la société est souvent très
réduite.
Il est, par conséquent inutile d'insister sur
l'importance de la protection des prérogatives financières
inhérentes à la qualité d'actionnaire.

-
462 -
Section II
La protection des prérogatives financi